判例
依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」
| 裁判字號： |
最高法院 78年台非字第 181 號 |
| 裁判日期： |
民國 78 年 12 月 07 日 |
| 要 旨： |
原審於受理後，經指定七十八年八月十六日為審判期日，並填發傳票，傳
喚被告到案，屆期被告未到，原審即於是日辯論終結，並於判決理由內敘
明被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決云云，
但查第一次審判期日之傳票，刑法第六十一條所列各罪之案件，至遲應於
五日前送達，此於刑事訴訟法第二百七十二條後段定有明文，此項規定，
依同法第三百六十四條，又為第二審所準用。既云至遲應於五日前送達，
依文義解釋，自不包括五日之本數在內，本件被告所犯賭博罪，係屬刑法
第六十一條所列之罪之案件，傳票至遲應於五日前送達。查核卷附之送達
證書，被告之傳票，係於七十八年八月十一日方經郵局郵務員送達被告收
受，有送達證書附於原審卷第十一頁可稽。被告收受第一次審判期日之傳
票恰僅五日，並非在至遲應於五日前送達，即於法定審判期日之猶豫期間
不合，不能認為已經合法傳喚，其竟率行缺席判決，依前開說明，其所踐
行之訴訟程序顯有違誤。
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最高法院刑事判例 七十八年台非字第一八一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察長
被 告 廖 金 山
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國七十八年八月二十三
日第二審確定判決（七十八年上易字第一四八一號，起訴案號台灣台中地方法院檢察
處七十八年度偵字第四五五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原審關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「刑法第六十一條所列各罪之案件，其中（第）一次審判期日傳票
，至遲應於五日前送達，此於刑事訴訟法第二百七十二條後段訂有明文，此項規定，
於同法第三百六十四條第二審判（決）自應準用。本件被告所犯賭博案件，第二審首
次制發上訴人即被告定於民國七十八年八月十六日上午十時審理之傳票，遲至同年月
十一日始行送達，自難謂其傳喚程序為合法，乃原審竟援引刑事訴訟法第三百七十一
條認被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待上訴人即被告到庭陳述逕為駁回上訴
判決，即屬於法定相違背，（最高法院四十四年台上字第七八三號判例參照）。案經
確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資
糾正」等語。
本院查刑事訴訟法第三百七十一條所定被告無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕
行判決，係指被告已受合法之傳喚者而言。本件被告廖金山因賭博案件，經第一審判
決後，不服上訴，原審於受理後，經指定七十八年八月十六日為審判期日，並填發傳
票，傳喚被告到案，屆期被告未到，原審即於是日辯論終結，並於判決理由內敘明被
告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決云云，但查第一次審判期
日之傳票，刑法第六十一條所列各罪之案件，至遲應於五日前送達，此於刑事訴訟法
第二百七十二條後段定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條，又為第二審所準
用。既云至遲應於五日前送達，依文義解釋，自不包括五日之本數在內，本件被告所
犯賭博罪，係屬刑法第六十一條所列之罪之案件，傳票至遲應於五日前送達。查核卷
附之送達證書，被告之傳票，係於七十八年八月十一日方經郵局郵務員送達被告收受
，有送達證書附於原審卷第十一頁可稽。被告收受第一次審判期日之傳票恰僅五日，
並非在至遲應於五日前送達，即於法定審判期日之猶豫期間不合，不能認為已經合法
傳喚，其竟率行缺席判決，依前開說明，其所踐行之訴訟程序顯有違誤，上訴人執以
指摘提起非常上訴，洵有理由，應由本院將原審關於訴訟程序違背法令部分予以撤銷
，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 七十八 年 十二 月 七 日 |
| 資料來源： |
最高法院判例要旨（下冊）續編（一）第 63 頁
最高法院判例要旨下冊（民國 16-87 年刑事部分）第 838 頁
最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 730 頁
司法院公報 第 32 卷 4 期 64 頁
最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 658 頁
最高法院判例全文彙編－民國39年～94年刑事部分（69～94年）第 573-
574 頁 |
| 編 註： |
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日
施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例
之最高法院裁判相同。
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