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• 中華民國刑法 第 321 條(58.12.26)
• 中華民國刑法 第 28、321 條(81.05.16)

刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共
同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司
法院大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀
，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明
示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條
之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其
態樣並非一致。

最高法院刑事判例                                七十六年台上字第七二一○號
    上訴人  張清潭
右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國七十六年七月二十一日第
二審判決（七十六年度上訴字第四九四號，起訴案號台灣台中地方法院檢察處七十五
年度偵字第七三三四、七八五四號），提起上訴，本院判決如左：
主    文
上訴駁回。
理    由
本件原判決認定上訴人張清潭於民國六十七年間違反票據法罪，經台灣台中地方法院
判處有期徒刑七月，七十三年九月六日執行完畢，不知悔改，竟利用其經營購物中心
，瞭解中部地區超級市場之位置，設備情形，於七十五年一月二十一日夜間至同年二
月十八日上午四時許先後四次意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，與張登和及
綽號「小王」之王維建共謀竊盜，由上訴人提供如判決附表編號一─四號所列四家商
店並住宅地點及設備等資料，推由張登和、王維建攜帶張登和所有可供兇器使用之大
、中、小型虎頭剪各乙支、鉗子二支、起子、扳手各乙支，前往竊取謝月嬌等人財物
，其行竊盜時間、地點、方法、被害人及竊得之財物，詳如該附表編號一─四所載，
得手後，上訴人每次各分得贓款新台幣（下同）數千元至二萬元不等。又七十五年三
月中旬某日夜間，上訴人復夥同張登和、張福中侵入附表編號五所載之新益購物中心
內兼住宅，竊取廖財田所有財物，詳如該附表編號五所載，得手後，分得贓款一萬一
千元，嗣經台中市警察局第一分局查獲，並扣押上開虎頭剪、鉗子、起子及扳手等行
竊工具等情。係以上開事實，業據上訴人及共同被告張福中於警詢中供承不諱，且經
被害人謝月嬌、賴慶堂、楊淑蘭、陳麗淑及廖財田等指訴失竊情節在卷，又上訴人於
檢察官偵查中，仍供承提供四家食品行之客戶資料與張登和，並先後四次自張登和分
取贓款屬實，共犯張登和於警訊中供明上訴人向其提供四家購物中心地址。又共犯即
綽號「小王」之王維建於原審七十五年上訴字第一二五○號竊盜案，亦供明與張登和
共同竊取財物明確，並有廖財田報案之刑案臨檢紀錄表，及扣案之虎頭剪、起子、鉗
子、扳手等工具為證，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於原審否認行竊，
並提出驗傷診斷書乙紙，辯稱伊在警詢中之自白係出諸刑求云云，經傳訊承辦刑警古
文生陳明上訴人當時係自由陳述，參以上訴人及共犯前後供錄之情形，上訴人之辯解
，不足採信，於理由內詳予駁斥及說明。因認上訴人關於附表編號一─四號竊盜部分
，上訴人係提供行竊資料，事前共謀竊盜，而推由張登和、王維建二人至現場實施，
係犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之加重竊盜罪，其與張登和、王維建
有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯，又關於附表編號五竊盜部分，上訴人係與
張登和、張福中前往行竊，係犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三、四款之加
重竊盜罪，其與張登和、張福中，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯，上訴人
先後多次竊盜行為、時間接近，基本犯罪構成要件相同，顯屬基於一概括之犯意為之
，為連續犯，應擇其情節較重之附表編號五犯行論處，並加重其刑。又上訴人曾違反
票據法罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月，於七十三年九月六日執行完畢，
有其前科資料表在卷可稽，五年內再犯本罪為累犯，應遞加其刑二分之一，爰將第一
審不當判決撤銷改判，適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第
一、二、三、四款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，斟酌上訴人犯罪一切情
狀，量處有期徒刑二年二月，行竊工具虎頭剪、鉗子、起子、扳手等物，為共犯張登
和所有，供犯罪所用之物，併予宣告沒收，經核尚無違誤。上訴意旨摭拾上訴人、共
犯張登和及張福中前後詳略不同之供認犯罪筆錄，任意指摘原審採證違誤，已有未合
。次查刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實
施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議
釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施
犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正
犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特
別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致，此為本院最新之見解。原審以附表編號一─四
號竊盜犯行，上訴人事前與張登和、王維建共謀竊盜，由上訴人提供行竊資料，而推
由張、王二人至現場實施，因現場行竊者僅二人，因認上訴人雖與張、王二人為共同
正犯，但僅犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之罪，而以第一審判決認上
訴人此部分併犯同條項第四款之罪為有違誤，予以撤銷改判，經核並無不適用法則之
違法可言。上訴意旨指為違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中      華      民      國    七十六    年      十      月     三十     日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。