• 中華民國刑法 第 210 條(43.10.23)
• 中華民國刑法 第 210 條(81.05.16)

刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足
生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始
足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構
成本罪。

    上訴人  最高法院檢察署檢察長
    被告    陶之行
右上訴人因被告瀆職案件，對於本院中華民國四十八年十月十四日第三審確定判決，
認為違法提起非常上訴，本院判決如左：
主    文
原判決及前第一二三審判決均撤銷。
陶之行無罪。
理    由
非常上訴理由稱：「查刑事訴訟法第四百四十條第一項規定『認為非常上訴有理由者
，應分別為左列之判決，一、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不
利於被告者，應就該案另行判決。二、訴訟程序違背法令者，撤銷其程序』，依此規
定，則凡原判決違背法令而又不利於被告者，無論係實體上或程式上之違背，均應依
該條第一項第一款規定將其違背之部分撤銷，就該案另行判決，必其違背法令部分，
並無不利於被告而又僅係訴訟程序違背法令者，始有該條項第二款之適用。良以非常
上訴之立法意旨，無非在於平反冤獄與法律之統一適用，倘非常上訴審認定原確定判
決違背法令，與顯然不利於被告而僅撤銷，所謂訴訟程序對於被告因違法所受之處罰
依然存在，則非常上訴成為徒勞，而受冤抑之被告亦將無從昭雪，故原確定判決違背
法令而不利於被告者，必須將其違背之部分撤銷另行改判，以資救濟，此於法於理均
屬顯然。本件據原判決認定刑法第二百十三條之偽造文書罪，以足生損害於公眾或他
人為構成要件，又有罪之判決書應於理由內，記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之
理由，刑事訴訟法第三百零二條第一款亦定有明文，此項規定依同法第三百七十九條
之規定，於第三審亦有其適用，乃原判決未就上項罪刑如何足生損害於公眾或他人之
理由加以記載，有違刑事訴訟法第三百七十一條第十四款，第三百零二條第一款及刑
法第二百十三條之規定，且認上訴人於判決確定後提起非常上訴，洵屬正當等語。是
本件非常上訴為有理由，且認該判決未就上項罪刑（即刑法第二百十三條之偽造文書
罪），如何足生損害於公眾或他人之理由加以記載，則其違背法令之情形，在程序上
為理由不備，在實體上為欠缺刑法第二百十三條規定偽造文書罪之犯罪構成要件，其
不利於被告至為明顯，乃原判決不依旨開說明，就實體上另行判決，而僅作訴訟程序
上之撤銷，不能謂無違誤，應依刑事訴訟法第四百三十四條，第四百三十六條提起非
常上訴，以資糾正」云云。本院按刑法上偽造文書罪之成立，除有故意之一般要件外
，又以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必
要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式而實質上並不足
以生損害之虞者，尚難構成本罪。本件被告陶之行前充台灣省衛生處台南航空檢疫所
所長，於民國四十二年三月二十五日僱用周海東為該所工役，調派在其寓所工作，嗣
周海東於同月末日離職他去，該所另僱工役接替，乃陶之行竟不填報人事異動，自同
年四月份起仍以周海東名義報領薪餉及配給實物，交與接替人員，並偽刻周海東之印
章，誤刻為周東海，蓋用於配給實物印領清冊及員役現金給與清冊，是項清冊且經按
月呈報上級機關，直至民國四十三年五月始將周海東除名等情。為前第二審判決所確
認之事實，前第三審基以認該被告偽造印章，為偽造登載不實文書之預備行為，不另
成罪，將第二審併論以偽造印章罪之不當判決撤銷改判，處以單純行使登載不實文書
罪刑，其所基為判決之上項事實，既未明白認定如何足以生損害於公眾或他人，而判
決理由亦僅謂被告行使登載不實之文書為貪圖方便，顯於構成偽造文書罪之特別要件
不無欠缺，況被告以周海東名義報領之薪餉及配給實物交與接替人員，既為接替人員
實行服務所應享受之報酬，復為公家對於服務人員所應負擔之給與，於公於私均無足
生損害之可言，其文書登載之形式雖有不實，而實質上殊無足生損害之虞，是該被告
所為縱在行政責任上不無可議，要難令負刑事責任。上訴人前次本此提起非常上訴，
原判決既認其為正當，乃復不為適當之糾正，而僅將前第三審判決關於訴訟程序違背
法令部分撤銷，自難謂無違誤且不利於被告。非常上訴意旨，就此指摘非無理由，應
由本院將原判決及前第一、二、三審判決均予撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十條第一項第一款，第二百九十三條第一項，判
決如主文。

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。