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判例

依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」

裁判字號：	最高法院 42年台上字第 410 號
裁判日期：	民國 42 年 07 月 31 日
相關法條：	中華民國刑法第 55、257 條(37.11.07) 中華民國刑法第 55、257 條(81.05.16)
要　　旨：	刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收 (例如由收受偽造紙幣器械原料而偽造紙幣，其收受偽造紙幣器械原料之低度行為，為偽造紙幣之高度行為所吸收) ，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言 (例如行使偽造之紙幣購買物品，既曰行使，當然冒充真幣，則性質上含有詐欺之成分，已為行使偽造紙幣所吸收) 。被告等共同自外國輸入海洛因而販賣之，其輸入與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而海洛因自外國輸入，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之間衹能謂有刑法第五十五條之牽連犯關係，乃第一審判決誤解其販賣行為為輸入行為所吸收，僅適用刑法第二百五十七條第三項處斷，原判決仍予維持，於法殊難謂合。
上訴人台法高等法院檢察官上訴人即被告納簫爾特（M.K.nasholio) 俞松年（即俞秀松）凌旦復右一人選任辯護人陳碩遠律師上訴人即被告俞松年之配偶俞黃英上訴人即被告凌旦復之配偶勞聖（即勞濂蓀）右上訴人等因被告等鴉片案件，不服台灣高等法院中華民國四十二年四月二十日第二審判決，提起上訴，本院判決如左：主文原判決及第一審判決均撤銷。納簫爾特（M.K.nasholio）共同自外國輸入海洛因，處有期徒刑六年，併科罰金銀元五千元，罰金如易服勞役，以總額與六個月之日數比例折算，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。吳孝良、俞松年（即俞秀松）、凌旦復共同自外國輸入海洛因各處有期徒刑六年，褫奪公權四年，併科罰金銀元五千元，罰金如易服勞役，以總額與六個月之日數比例折算。海洛因三大箱（計三十二包毛重一三‧七一公分）另一包沒收。理由本件原判決認定上訴人即被告納簫爾特（ M.K.nasholio ），原係美籍僑商，因經營生意，時常來往香港與台灣兩地，民國四十一年五月間，在台北市新公園附近，遇見素眛之上訴人即被告吳孝良，談及有何面積小，成本高，利潤重且易攜帶之物品可營，囑吳孝良問人探詢，越十日，吳孝良往台北市○○街鴻翔時裝公司，與其舊識之上訴人即被告俞松年（即俞秀松）商談此事，並謂「伊有外國朋友，甚麼東西都能經香港帶來，就是鴉片亦能帶，祗要有銷路」。俞松年聞言乃商諸上訴人即被告凌旦復，而凌旦復則稱：「你有辦法帶，我有辦法銷」。經商定後遂由凌旦復書就香港江濤之通訊處條，交俞松年囑其前往該處接洽，可帶到較佳之嗎啡，俞松年據該條交吳孝良轉交納蕭爾特，彼此均表同意，迨同年八月間納蕭爾特去香港購得大批海洛因三大箱另三包，於同年九月間運抵台灣由吳孝良問納蕭爾特取到海洛因三包，先後交與俞松年二包，轉交凌旦復銷售，經凌旦復託由在逃之鄭阿陸續售出共得新台幣十三萬餘元，凌旦復、俞松年、吳孝良各自從中抽取佣金，納蕭爾特則由吳孝良手收到新台幣八萬元，尚未售出之海洛因一包及其餘款項，仍存由吳孝良保管中，其餘海洛因三大箱係由納蕭爾特交他人密藏，迄至同年十二月初被台灣省警務處查覺，經吳孝良、納蕭爾特，先後將未售出之全部海洛因繳出等情，係以被告納蕭爾特、吳孝良、俞松年、凌旦復等，在台灣省警務處第一審法院檢察官偵查中迭次之自白，及吳孝良、俞松年、凌旦復分別在該警務處出具之報告與自白書，暨起獲海洛因三大箱另一包，經該警務處刑事警察總隊派員驗明無異，有卷附之鑑定書可稽，為其所憑之證據，並以被告與等在第二審上訴時，納蕭爾特則以不知海洛因為何運入，而該海洛因係自陳某取來僅負持有責任。吳孝良、俞松年、凌旦復則以本係託帶玻璃絲襪不知帶來是毒品各詞為辯解，不惟空言無據，且與其以前迭次自白情詞不符，顯非真實，復以被告吳孝良、俞松年、凌旦復對於被告納蕭爾特自香港輸入海洛因，其所參與者，雖非直接構成輸入海洛因犯罪事實之內容，然既以合同之意思，而參加此項犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯，因認第一審論斷被告等有共同自外國輸入海洛因而販賣之行為，並念其均係初犯，事後已知痛恨，依刑法第二十八條、第二百五十七條第三項、第二百六十五條、第四十二條第三項、第三十七條第二項、第九十五條，酌量科處納蕭爾特有期徒刑六年併科罰金銀元五千元，罰金各易服勞役，以總額與六個月之日數比例折算，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，科處吳孝良、俞松年、凌旦復各有期徒刑六年，褫奪公權四年，併科罰金銀元五千元，罰金各易服勞役，以總額與六個月之日數比例折算，海洛因三大箱（計三十二包毛重一三七點一公分），及另一包論知沒收。為無不當，固非無據。惟刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，指其低度行為為高度行為所吸收（例如由收受偽造紙幣、器械、原料而偽造紙幣，其收受偽造紙幣、器械、原料之低度行為為偽造紙幣之高度行為所吸收），或某種犯罪行為之性質或結果，固然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言（例如行使偽造之紙幣購買物品，既曰行使，當然冒充真幣，則性質上含有詐欺之成分，已為行使偽造紙幣所吸收）。被告等共同自外國輸入海洛因而販賣之，其輸入與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，本難謂為有低度行為與高度行為之關係；而海洛因自外國輸入，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之間，祇能謂為有刑法第五十五條之牽連犯關係，乃第一審判決，誤解其販賣行為為輸入行為所吸收，僅適用刑法第二百五十七條第三項處斷原判決仍予維持，於法殊難謂合。原檢察官上訴論旨，以量刑失當、謂廢棄之，吉普車在運送海洛因時量情已移轉於被告吳孝良所有亦經查，當並就原判決認定送案之吉普車，縱經被告吳孝良借與被告納蕭爾特搬運海洛因，而搬運時尚非被告吳孝良所有，亦不能予以沒收部分，謂該吉普車在搬運海洛因時，是否已移轉被告吳孝良所有，未經查明審酌，亦於職權調查能事未盡，本院（按刑法第三十八條關於沒收之規定定，附表）禁物必須沒收外，其餘均採得科主義，法院對於供犯罪所用之物沒收與否本可自由裁量。故原判決認定該吉普車搬運海洛因時，尚非被告吳孝良所有，無論有無確切根據，而其不予沒收，則原於自由裁量之職權，要難指為違背法令（參照本院十九年上字一六五一號廿五年上字一八九二號判例）等項為指摘，與夫被告俞松年、凌旦復之配偶俞黃吳勞至暨被告等，上訴各論旨，執被告等在原定辯解情詞為不服論據，雖均無可採取，但原判決及第一審判決對於確定屬實，既有援用法律不當之情形，即應撤銷故判，以資糾正併仍能以原科之刑。據上論結，應依刑事訟訴法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二十八條，第二百五十七條第二項、第三項，第五十五條，第四十二條第三項，第三十七條第二項，第九十五條，第二百六十五條，判決如主文。
資料來源：	最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 116、306 頁最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 111、306 頁中華民國裁判類編－刑事法（一）第 791-794 頁最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 94、261 頁最高法院判例全文彙編－民國39年～94年刑事部分（39～47年）第 102- 105 頁
編　　註：	1.本則判例，依據最高法院民國 94 年 12 月 13 日 94 年度第 17 次刑事庭會議決定，訂正標點符號：「……（例如由收受偽造紙幣、器械、原料而偽造紙幣，其收受偽造紙幣、器械、原料之低度行為，為偽造紙幣之高度行為所吸收）…」修正為「……（例如由收受偽造紙幣器械原料而偽造紙幣，其收受偽造紙幣器械原料之低度行為，為偽造紙幣之高度行為所吸收）…」。 2.本則判例，依據最高法院民國 95 年 1 月 17 日 95 年度第 1 次刑事庭會議決議，判例加註：本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。 3.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。

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