判例
依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」
| 裁判字號： |
最高法院 39年台上字第 315 號 |
| 裁判日期： |
民國 39 年 12 月 11 日 |
| 要 旨： |
刑法上之預備犯與未遂犯，應以已否著手於犯罪行為之實行為區別，被告
某甲因挾警員某乙勸告帶所補領自行車牌照之恨，於途中等候，俟某乙行
抵其前，自懷中取刀著手刺殺，經某乙呼喊，某丙奔到，始行他去，是被
告既已著手實施殺害行為，縱因意外障礙未達到目的，亦應依殺人未遂犯
處斷，不能論以預備殺人。
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上訴人 台灣高等法院台南分院檢察官
被告 陳五十二
選任辯護人 張伯昂律師
右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國三十九年七月十八日
第二審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
查原判決認定被告陳五十二，於民國三十七年十一月二十四日，乘無牌照之自行車行
至台南縣境嘉義區，被警員朱晏鄭火土發現，加以勸告帶所補照，被告乘間騎車遁逃
，懷恨在心於途中改換服裝，俟警員朱晏行抵其前，自懷摸刀預備刺殺，經朱晏呼喊
，鄭火土奔到，被告騎車他去，係以警員朱晏鄭火土之指證為其所憑之證據，並以被
告係預備殺人，第一審依刑法第二百七十一條第二項，判處罪刑為不當，改依同法同
條第三項處斷，固非無據。第按預備與未遂之區分，應以已否手於犯罪行為之實行
為準。據警員鄭火土在第一審審判中述稱「我們至第二坡時他（指被告）已改裝與另
一個老百姓出來，假冒向朱警員講話，就提一把刀子出來要殺朱警員，朱警員隨呼我
，他就跑走了」等語，果屬非虛，則被告既已手實施殺害行為，縱因意外障礙未達
到目的，亦應依殺人未遂犯論處，原審論以預備殺人是否允協，已難謂無審究餘地，
且查警員朱晏鄭火土在嘉義市警察局供稱「嗣後陳五十二又拔刀要刺殺我們，因當時
我們躲得快所以沒有被他刺到，以後路上行人湧到，所以陳五十二也就跑去了」（見
台灣全省警備司令部軍法處卷宗第十一頁），其情詞並不一致，究竟實情如何，路人
為誰，原審並未設法傳案研訊，遽予推斷，殊未盡依職權調查之能事。上訴意旨，指
摘原判不當，要難謂無理由，應認為有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。 |
| 資料來源： |
最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 50 頁
最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 43 頁
中華民國裁判類編－刑事法（一）第 169-170 頁
最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 38 頁
最高法院判例全文彙編－民國39年～94年刑事部分（39～47年）第 20-21
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| 編 註： |
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日
施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例
之最高法院裁判相同。
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