判例
依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」
| 裁判字號： |
最高法院 32年上字第 217 號 |
| 裁判日期： |
民國 32 年 02 月 11 日 |
| 要 旨： |
上訴人某甲意圖殺害某乙，雖已侵入其住宅，然甫至二門即被防護團堵截
，未能入內，是其所欲殺害之人，因尚未見面，亦即無從著手實施，關於
殺人部分，顯尚在預備之階段，原判決以殺人未遂論罪，自屬於法有違。
|
最高法院刑事判例 三十二年上字第二一七號
上 訴 人 戴云先
古開發
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服貴州高等法院中華民國三十一年四月二十五日第
二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戴云先、古開發罪刑部分撤銷。
戴云先共同預備殺人，處有期徒刑二年。
古開發共同預備殺人，處有期徒刑一年。
理 由
本件上訴人戴云先於民國三十一年五月十一日收受原審判決之送達，曾於送達前即五
月九日具狀提起上訴，固未敘述理由，然在同月十九日又具狀提起上訴，同月二十七
日補提理由書，是其自送達判決後之上訴與補提理由，均屬在法定期間以內，自應認
其上訴為合法。次查原判決記載事實略稱：戴云先、張子乾（已判決確定）、古開發
均居住貴筑扎木寨，因甲長莊倫志辦理公務處置失當懷恨，起意殺害，民國三十年十
二月十八日（即廢曆十一月初一日），戴云先及已故之戴銀安邀同張子乾等數人至古
開發家，飲生雞血酒商議謀殺方法，古開發出資一百元以助費用，至是日夜間戴云先
、戴銀安、張子乾與不知姓名者數人分持器械至莊倫志家實施殺害，不料為當地防護
團譚啟壽、廖少魁事先發覺預為防範，莊倫志先出房外，譚啟壽等依二門持刀堵擊，
及戴云先等侵入莊倫志住宅至二門，欲強行侵入，當被譚啟壽等砍傷，未能入內，又
聞莊倫志在外鳴角呼救，遂即退回各自逃竄，經防護團及貴筑縣政府將古開發、戴云
先獲案等情。徵之於上訴人古開發、共同被告張子乾在貴筑縣政府之述詞，與張子乾
在檢察官偵查中之供承，並防護團之壯丁譚啟壽、廖少魁之證言，被害人莊倫志之攻
指，及戴銀安受刀傷後旋即身死，上訴人戴云先頭及腿部各受有刀傷一處之情形，罪
證至為明確。原審採為證據認定事實，復以上訴人戴云先提出是夜與倪忠亮閒談並未
外出之反證，經查彼此所述互相鑿枘，不予採信，按之判斷證據證明力之法則，尚無
不符。各上訴意旨，或諉之於魏興洲之所勾引，而反墮其術中，或就採證上加以指摘
，均非可採。惟查，刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實
開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之
餘地，業經本院著有判例（民國二十五年非字第一六四號判決參照）。本件據原判決
所認事實，上訴人戴云先與張子乾等雖已侵入被害人莊倫志之住宅，然甫至二門即被
防護團堵截，未能入內，是其所欲殺害之莊倫志尚屬未能看見，亦即無以實施，自無
著手之可言，顯尚在預備殺人之程度，乃原判決一則論以殺人未遂罪，一則論以幫助
殺人未遂罪，均於法有違誤。又其侵入住宅之行為與殺人雖有牽連關係，然侵入住宅
係告訴乃論之罪，莊倫志對此並未依法告訴，自應勿予置議，原審援用刑法第三百零
六條第一項，亦非適法，應由本院依法撤銷改判。審酌上訴人等犯罪情節，不無差池
，應予分別處刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二十八條
、第二百七十一條第三項，判決如主文。
中 華 民 國 三十二 年 二 月 十一 日 |
| 資料來源： |
最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 49 頁
最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 43 頁
最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 37 頁
最高法院判例全文彙編－民國 20 年～38 年刑事部分（30～38 年）（
105年10月版）第 50-51 頁 |
| 編 註： |
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日
施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例
之最高法院裁判相同。
|