法務部-判例

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判例

依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」

裁判字號：	最高法院 31年上字第 767 號
裁判日期：	民國 31 年 04 月 10 日
相關法條：	中華民國刑法第 248 條(24.01.01) 中華民國刑法第 248 條(81.05.16)
要　　旨：	（ 1）刑法第二百四十八條第二項既有處罰未遂犯之規定，則發掘墳墓，已著手而未見棺者，即應負該條項未遂之罪責。（ 2）侵害墳墓之罪得提起自訴者，並不以墳墓內死者之子孫為限，即死者之親屬因死者已無子孫而將其墳墓祭掃管理者，其親屬對於該墳墓被侵害時，亦未嘗不可以墳墓之占有被侵害而提起自訴。
最高法院刑事判例三十一年上字第七六七號上訴人程玉清駱邦國申國俠黃爾鈐黃在中宋澄清甘肇之殷拱之胡文濤馮永華被告劉錦森翟福惠趙亮臣嚴紹先上列上訴人等因自訴被告等侵害墳墓等罪案件，不服貴州高等法院中華民國三十年九月二十六日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回貴州高等法院。理由本件被告劉錦森、翟福惠於其向被告趙亮臣所購買之貴陽○○外○○坎上首地基內（即○○飯店後身）四周，圍以木樁，地內所有殷拱之、駱邦國、馮永華各家墳墓及其屋旁之程玉清家墳墓，或有一部毀損，或僅見碑石而墳已無存，或挖為防空濠而墳已毀損，僅存斷片碎木，或墳上之土已被挖去，就第一審驗勘筆錄及原判決所敘述，固為明確之事實。原審認定被告等不成犯罪，無非以殷拱之所指之墓雖有毀壞，未見棺木；駱邦國所指之墓碑年月與駱邦國年歲不符，不足為據；馮永華家之墓雖有斷片碎木，該處既挖有防空壕，不足為發掘墳墓之證據；程玉清之墳頂平毀，亦未達於毀掘之程度而已。本院查：發掘墳墓之罪，固須以不法之目的，而有開發穿掘之行為，致墳墓全部或一部喪失效用為既遂，但刑法第二百四十八條第二項既有處罰未遂之規定，故若有發掘墳墓之故意，而著手於毀掘，縱僅損壞墳墓之一部，尚未見棺，要難解於未遂之罪責。原判決既認定殷拱之所指之墓業有一部損壞，乃不究明被告劉錦森等有無發掘墳墓之故意，僅以「並未見棺」一語，為其不成犯罪之論據，置是否未遂於不問，已嫌未洽。駱景氏之墓碑既載有「男」、「邦國」等及「光緒癸卯年」字樣，則該地曾有駱景氏之墓，當無疑問。癸卯為光緒二十九年，駱邦國既稱其屬兔，年三十八歲，依舊曆計算，則本案起訴時駱邦國為三十八歲，第二審上訴時為三十九歲，原無不符，縱或其起訴當時狀載年歲三十六，與其在庭所供略有歧異，而其碑上所載是否追記死亡或埋葬年月，而子孫姓名為事後所補？或於埋葬時因無子女，預行取名刊之碑石，以便將來得子時即以命名？當地有無此項習慣，既應從事注意，原審未加審究，又誤光緒二十九年為二十八年，更未對於被告等有無發掘駱景氏墳墓之行為，及該墳現時何在，其餘二墳何以不見等情從事調查，僅以碑記年月與駱邦國年齡不相符合之點，指摘上訴人等主張為不實，而以空洞之詞認定被告為無犯罪行為，亦嫌疏略。馮永華家之墳，第一審驗勘筆錄既載有已被毀損字樣，而原判決亦認其有斷片碎木，核閱上訴人等所呈之照片，其碎木內似不乏棺板情狀，被告等既指為挖防空壕時所掘，究竟該防空壕挖於何時？是否為被告等所挖？貴州省防空機關有無接到挖壕報告或登記等可查？如果該防空壕並非被告等所挖，其剩餘碎木係掘壕時所遺，被告等固不能負發掘墳墓之責。倘該壕係被告等所掘，乃不在空地內掘壕而擅行發掘他人墳墓，甚至遺有棺板，則被告於發掘墳墓外，有無損壞或遺棄屍體之行為？亦不乏推求餘地。原審對於此點未加注意，亦有未當。程玉清家之墳其墳土被挖，既屬非虛，縱被告主張因奉防空司令部命令，故去其上面之白石灰，然石灰雖白，儘可用其他方法塗之使黑，何以必須挖去？據程玉清稱，伊去看墳時，被告正僱人挖毀中，經伊制止，向之詰問，被告承認是挖錯了，並提出劉錦森名片為證。則該墳之被挖，其用意究竟何在？亦尚有研究餘地。又查，侵害墳墓之罪得提起自訴者，固以墳墓內死者之子孫為限，若死者已無子孫，而其墳墓為外孫等所經營，由其外孫祭掃管理，而為其外孫或外甥所占有者，則其外孫、外甥等，對於其外祖父母、舅父之墳墓被侵害時，要未嘗不可以墳墓之占有權被侵害而提起自訴。本件陳吳氏、陳之榜為宋澄清之外祖父母（原判決作外曾祖父母），景黃氏為駱邦國之外祖母，景春廷為其舅父，究竟各該墳是否為駱邦國、宋澄清等先人所經營埋葬，由駱邦國、宋澄清等所占有？原審未予調查，遽以駱邦國、宋澄清等非各該墳之子孫，不得提起自訴，亦有未當。縱各上訴人等對於各該部分並未提起上訴，既與其他發掘墳墓行為有牽連關係，自應併予撤銷。再查，關於竊佔土地部分，原判決以被告趙亮臣託嚴紹先介紹賣與劉錦森、翟福惠之地，有民國十一年間邵廷華賣契及上手老契可證，又劉錦森於二十九年買地後，除書立賣契外，並經登報聲明買受該地，通知地內墳主遷葬等情，為被告等無罪之憑證，固非所見。惟查閱黃厚庵、黃心波等光緒二十三年當於邵廷華之當字內，其四至載明「東抵何姓後龍，南抵冷姓墳界，西抵文昌閣田，北抵烏姓界石」，而民國壬戍年（即十一年）邵廷華賣於趙琴鶴堂之賣契，其四至載明「均照老契」，則趙亮臣縱可認為即趙琴鶴堂之主人或後嗣，而該地四至當不出前開範圍之內，自甚明白。乃趙亮臣二十七年、二十九年賣地，於被告劉錦森、翟福惠契內，既附有前開上手及上上手契據，而其二十九年四至竟載「東南均抵文昌閣，西北均抵冷姓為界」，二十七年之賣契又載「東至賣主墳腳，南至翟姓業，西至馬路，北至文昌閣廟土為界」，則其所賣之地，並非黃厚庵及邵廷華等展轉當賣之地，甚為明白。核閱黃在中所呈大興寺僧馨臨賣契，亦載有「西抵文昌閣園坎，南抵冷姓祖塋」字樣，則趙亮臣、嚴紹先有無借契影射情事，是否該地原為大興寺所有，現因大興寺已衰落或已消滅，因而捏造事實私行盜賣？已堪審慮。即就劉錦森所稱二十九年元月訂立草約，在墳地寫一張通知，五月用木樁將四圍圈起，十一月始立賣契而論，如果該地確係趙亮臣所有，則買賣既已成立，何以遲延將近一年，始行立契？該上訴人劉錦森、翟福惠是否明知非趙亮臣之地而故意買受，有無犯罪嫌疑？原審並未就該新舊契及上訴人等所呈契內地界勘查明確，僅以其有老契，即置其四至是否相符於不究，尤嫌疏略。雖竊佔不動產之罪，依法不得上訴於第三審法院，但就其所稱買賣成立時說明將墳遷葬，及墳主如不遷，即將代遷之語以觀，其竊佔不動產之行為，顯與發掘墳墓之行為有牽連關係，自應一併予以發回。本件上訴應認為有理由。據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。中華民國三十一年四月十日
資料來源：	最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 303、814 頁最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 302、779 頁最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 258、701 頁最高法院判例全文彙編－民國 20 年～38 年刑事部分（30～38 年）（ 105年10月版）第 321-324 頁
編　　註：	1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。