判例
依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」
| 裁判字號： |
最高法院 31年上字第 2543 號 |
| 裁判日期： |
民國 31 年 12 月 18 日 |
| 要 旨： |
被告既非現行犯，所犯罪名又僅係妨害婚姻及家庭，某甲身充村長，依照
現行法令，對該被告自屬無權拘提，乃於接受某鄉鄉公所囑託後，不轉請
該管檢察官或司法警察官核辦，竟親率團兵持槍前往圍捕，要不得謂非現
在不法之侵害，因而被告對於圍捕之團兵開槍射擊，核與正當防衛應具之
條件，似無不合。
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最高法院刑事判例 三十一年上字第二五四三號
上 訴 人 廣西高等法院第八分院檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○（即丁○丁）
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服廣西高等法院第八分院中華民國三十一年五
月二十九日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人及刑之執行部分撤銷，發回廣西高等法院第八分院。
其他上訴駁回。
理 由
妨害家庭部分：
本件原判決引用第一審判決所載事實認定上訴人即被告丁○○，於民國二十四年間，
將告訴人乙○○之妻丙○○，由○○縣○○鄉和誘至○○縣○○村姘度，已生二女等
情，係以被告之自白及丙○○之述詞，為其所憑之證據。被告上訴意旨略稱：「丙○
○被伊前夫乙○○驅逐出外，積年不問，迨上訴人續娶亦經正式央媒介紹，且事越七
年，迭生兩女，足徵其為有意遺棄不問，可知依法不能成立姦誘罪」等語。本院查：
刑法第二百四十條第三項之罪，係以具有營利或姦淫等目的，而所和誘者又係未滿二
十歲之男女或有配偶之人為成立要件。本件被誘人丙○○原係乙○○之妻，已為被告
所自承，至該被告辯稱：「丙○○係被乙○○驅逐在外，窮無所歸，伊適因喪偶，經
人介紹始續娶丙○○為妻，並無和誘情事」云云，無論質之乙○○述稱丙○○確係自
行逃走，並非被伊遺棄，供證已屬不符，且該丙○○縱使確係為夫所棄，但既未與乙
○○離婚，仍不失為有配偶之人，再原審向丙○○訊以：「你嫁與丁○○時，有舉行
結婚典禮否？」據答：「氏嫁丁○○時未拜堂，亦未舉行結婚典禮的」，足徵被告並
非正式迎娶丙○○為妻，原審以被告之行為應負擔連續與有配偶之人相姦，及意圖姦
淫和誘有配偶之人脫離家庭之罪責，並以其相姦與和誘有方法結果之關係，應從一重
處斷，認第一審用法有誤，將其判決撤銷，改依刑法第二百四十條第三項、第二百三
十九條後段、第五十六條、第五十五條，判處有期徒刑八月，於法尚無違誤，被告上
訴意旨指摘之點，固無可採。又檢察官上訴意旨謂：刑法第二百四十條第三項對於意
圖姦淫和誘有配偶之人脫離家庭，既定有處罰專條，則被告之行為自不能於該條項之
罪外，再以同法第二百三十九條後段之罪責相繩云云。殊不知刑法第二百四十條第三
項所謂意圖姦淫，原為關於和誘罪之意思條件，本不包括姦淫行為在內。本件被告因
欲達其姦淫目的，於和誘有夫之丙○○後實行同居連續姦淫，其相姦部分又經合法告
訴，自無解於刑法第二百四十條第三項及第二百三十九條後段之罪責，檢察官上訴意
旨就此而為指摘，亦難認為有理由。
殺人部分：
查乙○○於偵悉其妻丙○○係為被告誘至○○縣○○村姘居後，當於民國三十年二月
間報由該管○○縣○○鄉鄉公所，轉請○○村村長羅鳳祥協助拿辦，該羅鳳祥受託後
，即於同年月十六日（即廢曆正月二十一日）帶同團兵黃卜年等十餘人，攜帶槍枝前
往被告住宅圍捕，被告見事不佳，急將門戶關閉並自樓上窗眼開放一槍，擊中黃卜年
右腰，登時斃命等情，迭據羅鳳祥歷歷供明，質之被告對於開槍擊斃黃卜年情事，亦
不否認，是黃卜年確係被告所殺害，已屬顯著之事實，所應審究者，被告之行為是否
合於正當防衛以及有無防衛過當之情事，是已按對於現在不法之侵害而出於防衛自己
或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，此在刑法第二十
三條已有明文規定。核閱卷宗，○○村村長羅鳳祥於上年二月十六日率同團兵黃卜年
等十餘人，攜帶槍枝前往被告住宅圍捕，據稱係因接受○○縣○○鄉鄉公所之囑託，
實係職務上之行為，並非私自行動云云，固經提有該○○鄉鄉公所之函件為憑，但質
之被告，則辯稱此項函件係羅鳳祥事後勾串而來，情詞各執，究竟實情如何，已應設
法查明，藉資折服。至被告既非現行犯，所犯罪名又僅係妨害婚姻及家庭，該羅鳳祥
身充村長，該省如無特別法令付與村長對於普通刑事人犯得加拿辦，則依照現行法令
，該羅鳳祥並非有權偵查犯罪之公務員，對於被告自屬無權拘提，乃於接受○○鄉鄉
公所囑託後，不轉請該管檢察官或司法警察官核辦，竟親率團兵十餘人持槍前往圍捕
，要不得謂非現在不法之侵害，因而被告對於圍捕之團兵開槍射擊，核與正當防衛應
具之條件，似無不合。原審於羅鳳祥之率同團兵持槍圍捕是否依法執行職務之行為，
抑係現在不法之侵害，暨被告之開槍射擊是否合於正當防衛，以及有無防衛過當各情
，毫未注意調查，僅以被告係自屋內樓上窗眼開槍射擊黃卜年斃命之一點，遂認為無
正當防衛之可言，其法律上之見解，殊有未洽。被告上訴意旨就此而為指摘，尚難謂
為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條、第三百八十八條第一
項，判決如主文。
中 華 民 國 三十一 年 十二 月 十八 日 |
| 資料來源： |
最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 45 頁
最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 39 頁
最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 34 頁
最高法院判例全文彙編－民國 20 年～38 年刑事部分（30～38 年）（
105年10月版）第 43-45 頁 |
| 編 註： |
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日
施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例
之最高法院裁判相同。
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