• 中華民國刑法 第 23 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 23 條(81.05.16)

防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合
，僅係錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命
緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗
拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告
之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。至被告因見某甲伸
手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於錯覺
防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍
抗拒，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身
死，核其所為，仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當之傷
人致死，於法殊有違誤。

最高法院刑事判例                                    二十九年上字第五○九號
    上  訴  人  四川高等法院第四分院檢察官
    被      告  楊萬和
上列上訴人因被告傷害人致死案件，不服四川高等法院第四分院中華民國二十八年五
月二日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
原判決關於免刑部分撤銷。
楊萬和因過失致人於死，處有期徒刑六月。緩刑三年。
    理      由
上訴意旨略謂：被告楊萬和於途遇唐繼華之際，被吳文德指呼為匪，被告又見唐繼華
伸手撈衣，疑為取槍抗拒，即開槍轟擊，核其情節被告實具殺人之決心，原審認為傷
害致死已屬錯誤，且被告楊萬和與被害人唐繼華在途相遇，雖經吳文德指呼為匪，當
時被害人之行為僅伸手撈衣，並無抗拒情形，不得謂為現在不法之侵害，被告縱疑為
取槍，只可注意防範其行動，不得濫為行使防衛權，安有防衛過當之可言，原審對於
法律見解不無錯誤等語。本院查：被告楊萬和係○○縣○○鄉聯保處之壯丁，於民國
二十六年十月二十一日（即廢曆十月十九日）奉聯保主任李伯言命令，隨同訓練員李
憲及其他壯丁十餘人，前往誣報匪警之何學俊家緝捕盜匪，行至白岩子地方，適與被
誣為匪之唐繼華、馬步堂相遇，正向其盤問之際，突因何學俊之妹夫吳文德指呼唐繼
華等為匪時，唐繼華又適伸手撈衣，被告疑其取槍抗拒，當即向其腿部開放一槍，洞
穿唐繼華之右膝蓋，越五日，唐繼華即因傷身死，此項事實業據原審採取上訴人之自
白與唐繼華之生供及吳文德、馬步堂之述詞，暨第一審先後驗明唐繼華右外膝一傷，
進子處圍圓六分，皮口參差，深透過膝蓋，出子處圍圓七分，係槍子轟傷，所填具之
傷單及驗斷書予以認定。原審以被告係向唐繼華之腿部開槍射擊，尚無剝奪其生命之
故意，不能以殺人罪論處，實非無見。上訴意旨謂被告開槍轟擊即係具有殺人之決心
，不應認為傷害人致死云云，其立論自難成立。惟查，正當防衛須以對於現在不法之
侵害為其要件之一，徵諸刑法第二十三條之規定至為明顯。至防衛行為是否過當，尤
須以防衛權之成立為前提，若其行為既與正當防衛之要件不合，僅係錯覺防衛，當然
不生是否過當之問題。本件被告楊萬和因見唐繼華伸手撈衣，疑為取槍抗拒，誤為具
有正當防衛權，遂向之開槍射擊，其行為固係誤為防衛自己之權利，尚難認為出於故
意，但唐繼華既未對被告加以如何不法之侵害，則被告之防衛權，根本無從成立，自
無防衛行為過當之可言。且被告雖目睹唐繼華伸手撈衣，究竟是否取槍抗拒，自應加
以注意，又非注意不到之事，乃竟漫不注意貿然開槍射擊，因而致唐繼華受傷身死，
核其所為，實與因過失致人於死之情形相當，原審竟認被告之行為係防衛過當，依刑
法第二百七十七條第二項前段及同法第二十三條之規定，諭知免刑之判決，其法律上
之見解，顯係錯誤。上訴意旨就此而為指摘，自難認為無理由。又被告未曾受有期徒
刑以上刑之宣告，審核本案情節以暫不執行為宜，應諭知緩刑，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二百七十
六條第一項、第七十四條第一款，判決如主文。
中      華      民      國    二十九    年      二      月     十六     日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。