判例
依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」
| 裁判字號： |
最高法院 29年上字第 3329 號 |
| 裁判日期： |
民國 29 年 11 月 20 日 |
| 要 旨： |
某甲之持有軍用手槍，縱令已受允准。而上訴人向其借得該槍殺人，仍係
意圖供自己犯罪之用而非法持有軍用槍砲，應於殺人罪外，並牽連犯刑法
第一百八十七條之罪。
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最高法院刑事判例 二十九年上字第三三二九號
上 訴 人 杜振魁
杜陶氏
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 杜克明
杜 德（即杜 得）
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服河南高等法院第三分院中華民國二十九年四月
二十二日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○罪刑部分撤銷。
乙○○殺人，處有期徒刑十五年褫奪公權十年。
杜振魁、杜陶氏之上訴駁回。
理 由
按告訴人非刑事訴訟之當事人，對於正式法院之判決並無上訴權，又未經第二審判決
之事項，不得上訴於第三審法院，此觀於刑事訴訟法第三條、第三百三十六條及第三
百六十七條第一項各規定，至為明瞭。本案上訴人杜振魁、杜陶氏均係告訴人，對於
原法院第二審判決不得提起上訴，前該上訴人等乃以告訴人資格，指摘原判對於乙○
○罪重刑輕，聲明不服，並就未經原審判決之杜克明、杜德二人一併具狀上訴，應認
為具有刑事訴訟法第三百七十六條之情形，從程序上予以駁回。至上訴人即被告乙○
○（以下簡稱為上訴人）上訴部分，查原判決認定該上訴人因已死杜得金曾向伊家催
要壯丁，兼與伊兄挾有訟嫌，頓起殺念，遂密向王盛傑借得八音手槍一支，於民國二
十八年十月十六日（廢曆九月初四日）午後，乘杜得金探親回歸中途，用槍將其擊傷
斃命等情，係採取伊川縣政府驗明杜得金係槍傷身死之驗單，暨上訴人供認因挾嫌槍
擊杜得金斃命之自白，為其所憑之證據。上訴人對於原判決所認之殺人事實並無爭議
，核其上訴意旨，不過謂上訴人之年齡在民國二十六年之戶口冊載為十五歲，依曆年
計算法，推算至犯罪時為十七歲，且上訴人係舊曆臘月生人，即依民國二十四年之戶
口冊所載十五歲，按週年計算實際亦只十七歲零，原審未予注意減刑，實與刑事訴訟
法第二條及刑法第六十三條規定不合等語。本院查：刑法第六十三條第一項規定之減
刑，係指所犯法條之本刑為死刑或無期徒刑，而無有期徒刑者而言，法文義甚明顯。
是被告所犯罪名，其最輕本刑為有期徒刑者，即不在該條規定減刑之列。本案上訴人
所犯為刑法第二百七十一條第一項之罪，其本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒
刑，縱令上訴人當實施犯行時其年齡確未滿十八歲，原判處刑亦與刑法第六十三條第
一項之規定無違，上訴論旨引用前開法條殊屬誤解。再查證據之證明力，由法院自由
判斷之，刑事訴訟法第二百六十九條著有明文，上訴人主張犯罪時未滿十八歲，提出
民國二十六年之戶口冊，並引用伊川縣政府所存民國二十四年之戶口冊為證據方法。
原審因二十四年之戶口冊已載明其年齡為十五歲，其二十六年之一冊亦載年十五歲，
而該冊內並無年月記載，僅冊皮用紅筆註明係二十六年，是否臨時添載，不無可能。
且以該冊記載如果屬實，則按曆年計算至民國二十八年，上訴人不過年十七歲，而上
訴人於是年應訊時竟供稱為十八歲，因認該二冊之記載顯有瑕疵，均不足為上訴人犯
罪時年未滿十八歲之確證。並因上訴人於民國二十八年報充警察時，自報之年齡為二
十歲，核與二十七年戶口冊所載之十九歲情事相符，乃採用該冊之記載，認上訴人當
時確已屆滿十八歲，此項證據判斷按之證據法則，並無違背。上訴論旨根據民國二十
四年及二十六年之戶口冊，謂依其出生年月按週年計算，亦不滿十八歲等語，無非就
原審所已捨棄之證據，仍從證明力上空言指摘，殊難成立。惟查，上訴人借得王盛傑
之八音手槍用為殺人之工具，該手槍屬於軍用槍砲，縱令王盛傑之持有該槍已受允准
，而上訴人意圖供自己犯罪之用持有該槍，仍於殺人罪外，並犯刑法第一百八十七條
之罪，核其持有槍砲行為，係犯殺人罪之方法，應依刑法第五十五條從一重處斷。原
判決關於持有軍用槍砲部分漏未論及，係屬違法，應由本院依職權撤銷改判，並酌量
犯情，科以原處之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第一百八十
七條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第三十七條第二項，刑事訴訟法第三百
八十七條，判決如主文。
中 華 民 國 二十九 年 十一 月 二十 日 |
| 資料來源： |
最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 218 頁
最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 213 頁
最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 182 頁
最高法院判例全文彙編－民國 20 年～38 年刑事部分（20～29 年）（
105年10月版）第 389-391 頁 |
| 編 註： |
1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 4 月 11 日 95 年度第 5 次刑
事庭會議決議，加註：
本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。
2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日
施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例
之最高法院裁判相同。
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