• 中華民國刑法 第 63 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 63 條(81.05.16)

民法第一百二十四條第二項之推定出生月、日，必須於出生之月、日絕對
無調查方法，致不能確定時，始得適用。被告既自稱尚有父母存在，並有
一定住所，則其出生月、日並非絕無調查途徑，乃原審竟適用上開民法條
項，推定為七月一日出生，謂其犯罪之日已滿十八歲，率予科處無期徒刑
，殊有未合。

最高法院刑事判例                                    二十八年上字第七六一號
    上  訴  人  河南高等法院第五分院檢察官
    上  訴  人
    即  被  告  陳福海
上列上訴人等因被告殺人案件，不服河南高等法院第五分院中華民國二十七年三月十
一日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
原判決撤銷，發回河南高等法院第五分院。
    理      由
核閱卷宗，被告陳福海於民國二十六年八月二十日（舊曆七月十五日）早晨，在南陽
東門內向劉建林買雞三隻，言定價錢五串，少給五百，劉建林拒絕不收，爭執之下被
告對劉建林之腎囊猛踢一腳，登時斃命等情，業經驗明劉建林屍身委係踢傷身死，填
具驗斷書在卷，被告亦供認無異，雖據辯稱係出防衛過當，但係空言無據不足置信，
惟殺人與傷害致死須從犯人主觀上之意思為準，不能專以客觀事實為據。第一審判決
理由內有被告於足踢時，曾大聲高呼「踢死你我對你」之語，如果屬實，固可認為具
有殺意，惟認被告曾作此語究係憑何證據認定，原第一審判決並未有所闡明，已嫌忽
略。原審於此點未予注意，徒以警局函內有被告於其父逃走之後，猶猛踢劉之腎囊等
情，遂推定其必有殺人故意，亦嫌率斷。又查未滿十八歲人犯罪，除犯刑法第二百七
十二條第一項之罪外，不得處死刑或無期徒刑，為同法第六十三條所明定。而民法第
一百二十四條第二項之推定出生月、日，必須於絕對無調查方法時，始得適用。被告
自稱係民國八年出生，生肖屬羊，何月何日則已忘卻，而證人韓朱氏、白元義、趙玉
林、宋德蘭均謂被告係民國九年十二月出生，固與被告所述不符，惟出諸被告自供即
認無疑義，出於證人之口即謂其係事後串通，已不免輕重失衡，況被告供稱尚有父母
在世，並有一定住所，自不難查傳其父母到案詢明，或調取警局戶籍冊以資認定，而
證人韓朱氏等四人既經具結陳述，究竟如何串通？是否偽證？亦應為相當之調查，原
審以被告不能述明出生月、日，並以韓朱氏等四人係事後串通不足為憑，遂適用上開
民法條項，推定其為七月一日出生，計至犯罪之日已屆滿十八歲，率予科處無期徒刑
，尤有未合，究竟被告有無殺意，以及犯罪當時是否已滿十八歲，既不能據原判決而
為認定，自難遽為法律上之判斷，應即發回更審以昭慎重。上訴意旨一致指摘原判決
不當，非無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。
中      華      民      國    二十八    年      二      月      十      日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。