判例
依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」
| 裁判字號： |
最高法院 27年上字第 2879 號 |
| 裁判日期： |
民國 27 年 12 月 24 日 |
| 要 旨： |
刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，
即無防衛之可言。本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去
，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有
不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為。
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最高法院刑事判例 二十七年上字第二八七九號
上 訴 人 雲南高等法院檢察官
被 告 楊興宏
上列上訴人因被告殺人案件，不服雲南高等法院中華民國二十七年四月十二日第二審
判決，提起上訴，本院判決如如下：
主 文
原判決關於楊興宏殺人罪刑部分暨刑之執行部分撤銷。
楊興宏殺人，處有期徒刑十年。
理 由
按刑法上所謂正當防衛之行為，須以遇有現在不法之侵害情形為要件，如不法之侵害
尚未發生，即無防衛之可言。本件據原審認定被告因胡大明將楊興發祖父楊開祥之牛
竊去變賣，遂偕楊興發於民國二十六年廢曆二月二十日在湯池捕獲胡大明，行至綠陰
塘時，見胡大明身帶尖刀欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀，當將胡大明殺斃等情，
顯見胡大明只帶刀在身，並未持以行兇，當時胡大明既未著手侵害被告，被告遽用扁
擔毆打胡大明，實為加害於人之行為，不得認為排除侵害之行為。況據被告及楊興發
初供，當捕獲胡大明帶走之時，已將胡大明縛起，後在胡大明身上搜出尖刀，被告乃
將其殺死，並未言及胡大明當時有反抗及行兇之情形，且胡大明既經被縛，即欲行兇
亦屬不能，被告竟取其刀而將其殺死，自係故意殺人，何能諉稱胡大明當時有行兇之
事實，以卸罪責。原審竟認被告殺人為防衛過當，依刑法第二十三條後段予以減輕處
刑，適用法則顯屬不當。至尖刀一把，原審既認為胡大明之物，乃予諭知沒收，尤屬
不合。本件上訴應認為有理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二百七十
一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 二十七 年 十二 月 二十四 日 |
| 資料來源： |
最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 43 頁
最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 37 頁
最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 32 頁
最高法院判例全文彙編－民國 20 年～38 年刑事部分（20～29 年）（
105年10月版）第 77-78 頁 |
| 編 註： |
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日
施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例
之最高法院裁判相同。
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