| 要 旨： |
在民國一百十二年三月二十二日菸害防制法修法施行前擅自製造、輸入含
尼古丁成分之電子煙涉犯藥事法第 82 條、第 83 條刑事處罰法律規定之
案件，於一百十二年三月二十二日菸害防制法修法施行後，是否可認為有
刑事訴訟法第 252 條第 4 款、第 302 條第 4 款「犯罪後之法律已
廢止其刑罰」之情形？
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案 由：依民國 112 年 2 月 15 日修正公布、112 年 3 月 22 日施行之菸害
防制法第 3 條第 1 項第 2 款規定，「類菸品：指以菸品原料以外之
物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼
古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品」，故電子煙
無論是否含尼古丁皆屬類菸品。依同法第 15 條第 1 項第 2 款規定，
任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告之，違反該規定製造、
輸入類菸品或其組合元件者，依同法第 26 條第 1 項處罰，依同法第
15 條第 2 項規定，任何人不得使用類菸品。112 年 3 月 22 日菸害
防制法修正施行前，含尼古丁成分之電子煙係藥事法第 6 條規範之藥品
，須經中央主管機關衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得製
造、輸入，倘未經中央主管機關衛生福利部核准，擅自製造、輸入者，即
屬藥事法第 20 條第 1 款規定之偽藥、第 22 條第 1 項第 2 款規定
之禁藥，而有藥事法第 82 條、第 83 條刑事處罰規定之適用。依衛生福
利部食品藥物管理署 112 年 6 月 26 日 FDA 藥字第 1129028524 號
函釋，有關產品是否屬於藥品列管之判定，係依據藥事法第 6 條之相關
規定，經參酌各產品之處方、成分、含量、用法用量、用途／作用／效能
說明及上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等中英文詳細資料據以憑核
，而非僅以成分評判。衛生福利部國民健康署 112 年 4 月 6 日國健
教字第 1120760365A 號函以，電子煙無論是否含有尼古丁皆屬類菸品。
衛生福利部食品藥物管理署 112 年 7 月 6 日 FDA 藥字第
1129038402 號函釋則以，菸害防制法修正案業於 112 年 3 月 22 日
起施行，有關電子煙相關產品，涉菸害防制法之規範，其產品屬性不以藥
品列管。在 112 年 3 月 22 日菸害防制法修法施行前擅自製造、輸入
含尼古丁成分之電子煙涉犯藥事法第 82 條、第 83 條刑事處罰法律規定
之案件，於 112 年 3 月 22 日菸害防制法修法施行後，是否可認為有
刑事訴訟法第 252 條第 4 款、第 302 條第 4 款「犯罪後之法律已
廢止其刑罰」之情形？
說 明：（一）甲說：肯定說。
理由：1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。處罰
或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律
有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保
安處分之執行。刑法第 2 條第 1 項、第 3 項分別定
有明文。又按刑事訴訟法第 252 條第 4 款、第 302
條第 4 款規定，偵查中之案件有「犯罪後之法律已廢止
其刑罰」情形者，應為不起訴之處分、審判中之案件應為
免訴判決。被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之
犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當
修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰
時，始生刑法第 2 條第 1 項之比較適用問題。故被告
之行為，依行為時之法律規定應成立犯罪，但依裁判時之
法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」
之範疇，應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款之規定諭知
免訴，最高法院 100 年度台上字第 3796 號判決意旨參
照。
2.112 年 3 月 22 日菸害防制法修正施行前，含尼古丁成
分之電子煙係藥事法第 6 條規範之藥品，須經中央主管
機關衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得製
造、輸入，倘未經中央主管機關衛生福利部核准，擅自製
造、輸入者，即屬藥事法第 20 條第 1 款規定之偽藥、
第 22 條第 1 項第 2 款規定之禁藥，而有藥事法第
82 條、第 83 條刑事處罰規定之適用。依衛生福利部食
品藥物管理署 112 年 6 月 26 日 FDA 藥字第
1129028524 號及 112 年 7 月 6 日 FDA 藥字第
1129038402 號函釋，菸害防制法修正案業於 112 年 3
月 22 日起施行，有關電子煙相關產品，涉菸害防制法之
規範，其產品屬性不以藥品列管。因藥事法主管機關衛生
福利部食品藥物管理署於 112 年 3 月 22 日菸害防制
法修正施行後以前揭 112 年 7 月 6 日函釋，電子煙
產品屬性不以藥事法第 6 條之藥品列管，致藥事法第
82 條、第 83 條刑事處罰法律規定之「偽藥」、「禁藥
」犯罪構成要件內涵限縮為不包含「含尼古丁成分之電子
煙」，揆諸前開最高法院 100 年度台上字第 3796 號判
決意旨，於 112 年 3 月 22 日菸害防制法修法施行後
，可認為 112 年 3 月 22 日菸害防制法修正施行前擅
自製造、輸入含尼古丁成分之電子煙涉犯藥事法第 82 條
、第 83 條刑事處罰規定之案件，有刑事訴訟法第 252
條第 4 款、第 302 條第 4 款「犯罪後之法律已廢止
其刑罰」之情形。
（二）乙說：否定說。
理由：1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。處罰
或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律
有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保
安處分之執行。刑法第 2 條第 1 項、第 3 項分別定
有明文。又按刑事訴訟法第 252 條第 4 款、第 302
條第 4 款規定，偵查中之案件有「犯罪後之法律已廢止
其刑罰」情形者，應為不起訴之處分、審判中之案件應為
免訴判決。被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之
犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當
修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰
時，始生刑法第 2 條第 1 項之比較適用問題。故被告
之行為，依行為時之法律規定應成立犯罪，但依裁判時之
法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」
之範疇，應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款之規定諭知
免訴，最高法院 100 年度台上字第 3796 號判決意旨參
照。次按刑法第 2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律
而言，並以依中央法規制定標準法第 2 條之規定制定公
布者為限，此觀憲法第 170 條、第 8 條第 1 項、刑
法第 1 條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等
之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故
如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法
律變更範圍之內，自無本條之適用。再行政機關依據委任
立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可
視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充
法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，
並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內
容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰
之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變
更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之
範疇，自無刑法第 2 條第 1 項法律變更之比較適用，
最高法院 106 年度台上字第 371 號刑事判決意旨參照
。
2.112 年 3 月 22 日菸害防制法修正施行前，含尼古丁成
分之電子煙係藥事法第 6 條規範之藥品，須經中央主管
機關衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得製
造、輸入，倘未經中央主管機關衛生福利部核准，擅自製
造、輸入者，即屬藥事法第 20 條第 1 款規定之偽藥、
第 22 條第 1 項第 2 款規定之禁藥，而有藥事法第
82 條、第 83 條刑事處罰規定之適用。依衛生福利部食
品藥物管理署 112 年 6 月 26 日 FDA 藥字第
1129028524 號函說明二，有關產品是否屬於藥品列管之
判定，係依據藥事法第 6 條之相關規定，經參酌各產品
之處方、成分、含量、用法用量、用途／作用／效能說明
及上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等中英文詳細資
料據以憑核，而非僅以成分評判。參諸本署 112 年 4
月 10 日檢文允字第 11210005930 號函說明二「財政部
以 111 年 12 月 30 日台財關字第 1111033505 號函建
請衛生福利部研議邊境查獲進口電子煙油（彈）案件依未
來修正通過之菸害防制法處罰，業經衛生福利部以 111
年 2 月 8 日衛授國字第 1120760120 號函釋『菸害防
制法施行後，邊境查獲進口電子煙油（彈），若未宣稱療
效，應依本法查處』」意旨，菸害防制法於 112 年 3
月 22 日修正施行後，有關電子煙相關產品，若有宣稱療
效，即非衛生福利部 111 年 2 月 8 日衛授國字第
1120760120 號函釋所指菸害防制法施行後，應依菸害防
制法查處者，此類電子煙產品是否具藥品屬性，則由藥事
法主管機關衛生福利部食品藥物管理署依該署 112 年 6
月 26 日 FDA 藥字第 1129028524 號函說明二判定。
3.112 年 3 月 22 日菸害防制法修正施行前，菸害防制法
本無刑事處罰之法律規定，112 年 3 月 22 日菸害防制
法之修正，並非「刑罰法律」之變更，無涉「刑法法律之
變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮」之
情形。112 年 3 月 22 日菸害防制法修正施行後，藥事
法第 82 條、第 83 條之刑事處罰法律規定並未修正，無
涉「刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有
擴張或限縮」之情形。藥事法主管機關衛生福利部食品藥
物管理署於 112 年 3 月 22 日菸害防制法修正施行後
前揭 112 年 7 月 6 日函釋，電子煙產品屬性不以藥
事法第 6 條之藥品列管，致藥事法第 82 條、第 83 條
刑事處罰法律規定之「偽藥」、「禁藥」犯罪構成要件內
涵限縮為不包含「含尼古丁成分之電子煙」，僅在補充法
律構成要件之事實內容，並非刑罰法律變更，僅能認係事
實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，揆諸前開
最高法院 100 年度台上字第 3796 號判決、106 年度台
上字第 371 號判決意旨，與刑事訴訟法第 252 條第 4
款、第 302 條第 4 款「犯罪後之法律已廢止其刑罰」
之情形尚屬有別。
4.參諸本署 112 年 4 月 10 日檢文允字第 11210005930
號函所引衛生福利部 111 年 2 月 8 日衛授國字第
1120760120 號函及衛生福利部食品藥物管理署 112 年
6 月 26 日 FDA 藥字第 1129028524 號函釋意旨，112
年 3 月 22 日菸害防制法修正施行後擅自製造、輸入含
尼古丁成分之電子煙，若有宣稱療效，即非衛生福利部
111 年 2 月 8 日衛授國字第 1120760120 號函釋所指
菸害防制法施行後，應依菸害防制法查處者，此類電子煙
產品是否具藥品屬性，應由藥事法主管機關衛生福利部食
品藥物管理署依該署 112 年 6 月 26 日 FDA 藥字第
1129028524 號函說明二釋示內容予以判定，據以認定是
否屬於藥事法第 20 條第 1 款規定之偽藥、第 22 條第
1 項第 2 款規定之禁藥，而有藥事法第 82 條、第 83
條刑事處罰規定之適用，附此敘明。
討論意見：經本署法律座談會紀錄審核小組討論，5 位採乙說，1 位採甲說。
決議：採乙說。
臺灣高等檢察署研究意見：
採乙說。
最高檢察署研究意見：
（一）電子煙不含其他藥品或毒品，且未宣稱療效之類菸品案件，就相關
事實與法律適用上，如有疑義時，參考從輕原則之法理辦理：
因上述實務在適用上意見分歧，檢察官、司法警察與民眾無所適從
。茲審酌菸害防制法修正後，符合類菸品定義之含尼古丁成分電子
煙油產品，其管理與處罰事項，均依菸害防制法處理。復徵之目前
法院判決亦有認菸害防制法修法後，含尼古丁成分電子煙之管理與
處罰，應從藥事法中抽離，不再以藥品加以列管，以避免與一般民
眾認知歧異等情（參酌臺灣高等法院花蓮分院 111 年度上訴字第
22 號、臺灣高等法院高雄分院 112 年度上訴字第 224 號刑事
判決）。因此檢察機關若在相關法律適用或事實認定有疑義時，在
最高法院確定判決前，審酌衛生福利部等相關主管機關函釋，參考
從輕原則法理辦理。惟案件具體情節，因案各異，如有特殊事由，
仍依具體個案自行認定。
（二）修正藥事法始為正本清源之道：
根本之道，建議立法與主管機關儘速修正藥事法，明定類菸品之製
造、輸入、販賣、轉讓等行為，是否課以刑事責任，以讓國人有遵
循之標準。
法務部研究意見：
同意最高檢察署研究意見。
（臺灣高等檢察署 112 年 7 月法律問題提案）
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