要 旨: |
賭客倘未親至現場簽賭,僅採用電話、傳真或網路下注方式賭博,試問,
是否得論以刑法第 266 條第 1 項前段之賭博罪?
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案 由:僅以電話、傳真或網路下注賭博,未親赴現場簽賭者,是否構成刑法第
266 條第 1 項前段之賭博罪?
說 明:(一)肯定說:
理由: 1、最高法院 93 年度台非 214 號判決謂:「按刑法圖
利供給賭博場所之罪,本不以其場所為公眾得出入者
為要件,其所謂之『賭博場所』,只要有一定之所在
可供人賭博財物即可,非謂須有可供人前往之一定空
間之場地始足為之。且以現今科技之精進,電話、傳
真、網路均可為傳達賭博訊息之工具,例如主觀上有
營利意圖而提供網址供人賭博財物者,亦屬提供賭博
場所之一種。而以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博
財物,與親自到場簽注而賭博財物,僅係行為方式之
差異,並不影響其為犯罪之非難性。」次按,私人住
家原非公眾得出入之場所,惟長期供作賭博場所,聚
集不特定之人賭博財物,已失純住宅之性質,與公眾
得出入之場所無異,應成立刑法第 266 條第 1 項
前段之賭博罪〔司法院(77)廳刑一字第 615 號及
(79)廳刑一字第 309 號函示研究意見均採同一見
解〕。
2、如果以網路或傳真、電話簽賭之賭客不成立賭博罪,
然提供該「簽賭媒材方式」者成立「供給賭博場所」
罪,二者是否有所矛盾?再,以電話簽賭會構成賭博
,是因為組頭有提供其家用電話(或傳真電話或下注
網址帳號密碼資料)供賭客簽賭之主觀犯意,亦即有
將電話或其他通訊資料公開給欲簽賭之不特定賭客,
而使其住處或通訊資料在該等方式之下公開、形同使
不特定賭客可以該方式就「下注簽賭」一事自由出入
,獲得該資料且有犯意之不特定賭客亦果以此方式下
注簽賭。此與主觀上沒有將電話號碼或其他資料公開
給不特定賭客下注,而客觀上也沒有賭客以此方式下
注者之「一般裝有固定電話之住家」迥然有別,不致
構成有裝電話者均成為公眾得出入之場所。以現今通
訊設備進步之程度,不應設限在是否「人體親臨現場
」,按因以聲音、網路傳輸下注,皆可表達簽賭之意
思表示。
3、據上,以電話、傳真或網路下注賭博,縱未親赴現場
簽賭,亦構成刑法第 266 條第 1 項前段之賭博罪
。
(二)否定說:
理由: 1、最高法院 93 年度台非字第 214 號判決理由係就刑
法第 268 條之「供給賭博場所」要件之詮釋,認為
使用電話、傳真或網路聚眾賭博,與聚眾親自到場賭
博,僅係行為方式之差異,不影響犯罪之非難性,重
點應是將「公眾得出入者」與刑法第 268 條之罪拆
離,並未言及使用電話、傳真或網路簽賭之賭客可構
成刑法第 266 條第 1 項前段之賭博罪,原確定判
決即臺灣高等法院高雄分院 91 年度上易字第 689
判決判處渠等犯刑法第 266 條第 1 項前段、第
268 條等罪,從一重之圖利聚眾賭博罪處斷,係以被
告等人住處已成為公眾得出入場所,但該案無任何賭
客經偵查、起訴。
2、刑法第 266 條第 1 項前段之罪,以在公共場所或
公眾得出入場所為構成要件,刑度遠低於第 268 條
,且有但書之除外門檻,可知前者之可非難性偏重於
擾亂秩序、妨害安寧,既然如此,該罪之賭博方式應
限於公開、公示、無從限制他人見聞者,始符合法律
本旨。再者,一般固定電話均無屏蔽來電之設定,若
以「不特定人均可撥打」即謂電話所在成為公眾得出
入場所,凡裝有固定電話之住家豈非均屬之?故應認
不構成刑法第 266 條第 1 項前段之賭博罪。
討論意見:本署多數採肯定說。
審查意見:
決 議:
臺灣高等法院檢察署審查意見:
採肯定說。
法務部研究意見:
同意臺灣高等法院檢察署審查意見。
(臺灣彰化地方法院檢察署檢察官會議法律問題提案)
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