| 要 旨： |
依刑法第 77 條第 2 項第 2 款，犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之
累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以
內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，不適用該條第 1 項有
關有期徒刑假釋之規定，所謂犯最輕本刑 5 年以上有期徒刑之罪之累犯
，是否包含無期徒刑之累犯？
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案 由：受刑人甲於民國 74 年因竊盜罪，各判處有期徒刑 5 月、10 月，接續
執行，於 76 年 6 月 7 日期滿執行完畢。78 年間因犯盜匪罪，判處
無期徒刑，於 92 年 4 月 17 日假釋出監，嗣於假釋期間之 96 年 2
月 12 日至同年 6 月 25 日再犯強盜罪，判處有期徒刑 13 年，並經撤
銷假釋，尚需執行殘餘刑期 25 年，合計應執行有期徒刑 38 年。依刑法
第 77 條第 2 項第 2 款規定，重刑累犯之要件即（1） 犯最輕本刑 5
年以上有期徒刑之罪之累犯，（2） 於假釋期間、受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，（3）5 年以內故意再犯最輕本刑為 5 年以上有
期徒刑之罪者。依前述要件，甲因竊盜罪，各判處有期徒刑 5 月、10
月，於 76 年 6 月 7 日期滿執行完畢（一犯），78 年間因犯盜匪罪
，判處無期徒刑，而論以累犯（二犯），前罪假釋期間，再犯強盜罪（三
犯），似已符合重刑累犯之規定，惟適用前開重刑累犯要件（1） 產生疑
義，即犯最輕本刑 5 年以上有期徒刑之罪之累犯，是否包含無期徒刑之
累犯？
說 明：（一）甲說：刑法第 77 條第 2 項第 2 款規定中，所謂「犯最輕本刑
5 年以上有期徒刑之罪之累犯」，僅包含 5 年以上有期徒
刑之罪名之累犯，不包含法定刑有死刑、無期徒刑之罪名之
累犯。
理由：1.刑法第 77 條第 2 項序文「前項關於有期徒刑假釋之規
定，於下列情形不適用之…」，業已將無期徒刑排除適用
「重罪累犯不得假釋」規定，亦即將刑法第 77 條第 2
項第 2 款規定：「…，5 年以內故意再犯最輕本刑 5
年以上有期徒刑之罪者」，將此段中最輕本刑 5 年以上
有期徒刑之罪，限於僅包含 5 年以上有期徒刑之罪，而
不包含法定刑有死刑、無期徒刑之罪，故如某一行為人符
合前開重刑累犯要件（1）、（2），而 5 年內再犯重罪
，經判處無期徒刑，亦不符合要件（3）5 年以內故意再
犯最輕本刑為 5 年以上有期徒刑之罪者，而仍能於執行
逾 25 年後，依法陳報假釋。
2.就法理而言，同一法條內似不應做不同之解釋，且需顧法
律一致性，故刑法第 77 條第 2 項第 2 款規定：「犯
最輕本刑 5 年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，
受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故
意再犯最輕本刑 5 年以上有期徒刑之罪者」，在前開條
文前後段有相同之敘述文字，似應同視為規範有期徒刑之
假釋，故即僅包含 5 年以上有期徒刑之罪名之累犯，不
包含法定刑有死刑、無期徒刑之罪名之累犯。
3.依刑法「罪刑法定主義原則」，行為之處罰，以行為時之
法律有明文規定者為限，且必須依照刑法的規定將之處罰
，在刑種、刑期、量刑等方面都不能超過刑法的明文規定
，如刑法 278 條第 2 項規定：犯前項之罪因而致人於
死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處
3 年以上 10 年以下有期徒刑。同法 332 條第 2 項規
定：犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或
10 年以上有期徒刑。同法 334 條第 2 項規定：犯海
盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 12 年以
上有期徒刑。同法 347 條規定：意圖勒贖而擄人者，處
死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。由此可知，條文
所稱「最輕本刑ｘ年以上有期徒刑」應僅限於有期徒刑，
前面未另加「死刑、無期徒刑」者，不應包含「法定刑死
刑、無期徒刑」之罪名在內。是故，刑法第 77 條第 2
項第 2 款規定中，所謂「犯最輕本刑 5 年以上有期徒
刑之罪之累犯」，僅包含 5 年以上有期徒刑之罪名之累
犯，不包含法定刑有死刑、無期徒刑之罪名之累犯。
4.就執行而言，本案例 2 犯之無期徒刑之假釋經撤銷後，
既依修正後之刑法規定，必須重新執行滿 25 年，此與現
今 3 犯無期徒刑須執行逾 25 年相較，應係相同標準。
又若 3 犯之無期徒刑因執行期間而排除重罪累犯之適用
，則 2 犯之無期徒刑如在假釋期間，需撤銷而相同執行
25 年以上之情況下，似可比照辦理，較符公平，否則此
案例無假釋之無期徒刑，甲除須執行無期徒刑撤銷假釋之
殘刑 25 年外，尚須執行假釋中再犯強盜罪有期徒刑 13
年，合計總刑期 38 年，等同終身監禁，較死刑更不人道
。
綜上，甲因盜匪罪判處無期徒刑（2 犯），於假釋中，再犯
之強盜罪（3 犯），不適用刑法第 77 條第 2 項第 2 款
之規定，該 3 犯之強盜罪仍可適用假釋規定。
（二）乙說：刑法第 77 條第 2 項第 2 款規定中，所謂「犯最輕本刑
5 年以上有期徒刑之罪之累犯」，除包含 5 年以上有期徒
刑之罪名之累犯，且包含法定刑有死刑、無期徒刑之罪名之
累犯。
理由：1.刑法第 77 條第 1 項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實
據者，無期徒刑逾 25 年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾
三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」第 2
項規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，
不適用之：……二、犯最輕本刑 5 年以上有期徒刑之罪
之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5 年以內故意再犯最輕本刑為 5 年以上有期
徒刑之罪者。」立法理由謂：「假釋制度係發軔於英國，
固已為目前大多數國家刑事立法例所採行，惟對於受刑人
應服刑多久，始得許其假釋，各國立法規定不一。尤其對
於重刑犯及累犯是否准予假釋，尤有爭執。鑒於晚近之犯
罪學研究發現，重刑犯罪者，易有累犯之傾向，且矯正不
易，再犯率比一般犯罪者高，因此在立法上為達到防衛社
會之目的，漸有將假釋條件趨於嚴格之傾向。如美國所採
之「三振法案」，對於三犯之重刑犯罪者（FELONY）更採
取終身監禁不得假釋（LIFE SENTENCE WITHOUT PAROLE）
之立法例。……對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦
之感受度低，尤其犯最輕本刑 5 年以上重罪累犯之受刑
人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇
，猶不知悔悟，於１、假釋期間、２、徒刑執行完畢或赦
免後 5 年內再犯最輕本刑 5 年以上之罪，顯見刑罰教
化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三
振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要
性，爰於第二項第二款增訂之。」
2.刑法第 77 條第 2 項笫 2 款於實務適用上，因「最輕
本刑為 5 年以上有期徒刑之罪」之涵義不明，產生適用
疑義如下表，本案甲之情節即屬於 B 之情形。
┌─────┬─────┬─────┬─────┐
│ │A │ B │C │
├─────┼─────┼─────┼─────┤
│2 犯 │宣告逾 5 │宣告無期徒│宣告逾 5 │
│ │年有期徒刑│刑 │年有期徒刑│
├─────┼─────┼─────┼─────┤
│3 犯 │宣告逾 5 │宣告逾 5 │宣告無期徒│
│ │年有期徒刑│年有期徒刑│刑 │
├─────┼─────┼─────┼─────┤
│3 犯有無刑│有 │？ │無 │
│法第 77 條│ │ │ │
│第 2 項第│ │ │ │
│2 款之適用│ │ │ │
│？ │ │ │ │
└─────┴─────┴─────┴─────┘
3.刑法第 77 條所稱「最輕本刑為 5 年以上有期徒刑之罪
」，係指犯「法定最輕本刑為 5 年以上有期徒刑之罪名
」，而非宣告刑。惟所謂「最輕本刑為 5 年以上有期徒
刑之罪」，是否僅限於法定刑僅有期徒刑一種刑罰之罪名
，例如刑法第 328 條第 1 項普通強盜罪，亦或包含法
定刑含有死刑、無期徒刑及 5 年以上有期徒刑之罪名，
例如刑法第 347 條第 1 項擄人勒贖罪，亦或包含法定
刑僅為死刑、無期徒刑之罪名，例如刑法第 332 條第 1
項強盜故意殺人罪？（參見附件 1「現行刑法刑罰程度級
距配置表」）
（1）「最輕本刑ｘ年以上有期徒刑之罪」之文義與體系解釋
刑法：
使用此種用語者有刑法第 7 條、第 77 條、第 294
條之 1（參見附件 2），且這 3 條的用語相同，前
面均無「死刑、無期徒刑」之字眼。刑法第 7 條最
輕本刑 3 年以上有期徒刑之罪，依最高法院 69 年
臺上字第 156 號判例意旨（參見附件 3），應包含
法定刑含死刑、無期徒刑及 3 年以上有期徒刑之罪
。因此依刑法總則的文義及體系解釋，刑法第 77 條
「最輕本刑為 5 年以上有期徒刑之罪」，應包含：
（1） 法定刑只有有期徒刑一種刑罰之罪名；（2）
法定刑死刑、無期徒刑及 5 年以上有期徒刑之罪名
；及（3） 法定刑僅有死刑、無期徒刑之罪名。
刑事訴訟法：
使用此種用語者有刑事訴訟法 31、76、88-1、101、
108、117、253-1、256、273-1、455-2 條（參見附
件 4），除第 31 條為「最輕本刑為三年以上有期徒
刑」之用語外，其餘均為「死刑、無期徒刑或最輕本
刑ｘ年以上有期徒刑」。第 31 條規範強制辯護案件
，因此「法定刑死刑、無期徒刑及 5 年以上有期徒
刑之罪名」及「法定刑僅有死刑、無期徒刑之罪名」
自當包含在內。至於第 76 條等條文，因有條文已另
規定「死刑、無期徒刑」，故條文所稱「最輕本刑ｘ
年以上有期徒刑」則僅限於有期徒刑。
由於刑事法用語的不一致，造成不同條文所稱「最輕
本刑為ｘ年以上有期徒刑之罪」的涵義不盡相同，以
致產生刑法第 77 條適用的疑義。雖就上開歸納可知
，即便條文僅單純使用「最輕本刑ｘ年以上有期徒刑
」之用語，前面並未另加「死刑、無期徒刑」，但應
包含「法定刑死刑、無期徒刑及 5 年以上有期徒刑
」及「法定刑僅有死刑、無期徒刑」之罪名在內。
又刑法第 77 條第 2 項第 2 款，雖未列舉「死刑
」、「無期徒刑」，惟權衡其輕重，應包括之。倘囿
於文義解釋，嚴格限定本款僅限於「有期徒刑」之罪
，則可能發生犯法定刑較輕之重罪（如刑法第 328
條第 1 項普通強盜罪）之累犯不得依刑法第 77 條
第 2 項第 2 款假釋，然犯法定刑較重之重罪（如
刑法第 332 條第 1 項強盜殺人罪）卻無該款限制
之不合理現象。再者，依體系解釋而言，刑法第 78
條第 1 項規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒
刑以上刑之宣告者，於判決確定後 6 月以內，撤銷
其假釋。但假釋期滿逾 3 年者，不在此限。」倘依
上開嚴格文義解釋，「死刑」、「無期徒刑」均非刑
法第 78 條第 1 項之「有刑徒刑」，於假釋中故意
更犯罪，受死刑或無期徒刑宣告，惡性應極為重大，
卻因該等文義解釋之方式而不撤銷其假釋，故上開嚴
格文義解釋，容待斟酌。
（2）依舉輕明重之法理
依前揭刑法第 77 條第 2 項第 2 款之立法理由可知
，限制第 1 項假釋之適用，係因重罪累犯對於刑罰的
感受度低，刑罰教化功能對其已無效益，為社會安全，
故不准假釋。若刑法 77 條所稱「最輕本刑為 5 年以
上有期徒刑之罪」僅限於法定刑為有期徒刑之罪，而不
包含法定刑有死刑、無期徒刑等罪質更重的罪名（如前
開表 B 的情形），則與立法目的有違，無法說明何以
2 犯犯罪質更重、法定刑更重之罪名，其第 3 犯仍可
適用第 77 條第 1 項有期徒刑假釋之規定。因此依舉
輕明重的法理，應認刑法 77 條所稱「最輕本刑為 5
年以上有期徒刑之罪」亦包含法定刑有死刑、無期徒刑
之罪名。
（3）3 犯為無期徒刑（前開表 C 之情形）不適用刑法第
77 條第 2 項第 2 款，係因刑法第 77 條第 2 項
明文規定「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形
，不適用之」，故限於 3 犯必須是執行有期徒刑，始
有第 2 項第 2 款之適用。考其原因，3 犯若為無期
徒刑，又不准假釋，形同終身監禁，此與有期徒刑刑期
有限不同。
綜上，甲無期徒刑（2 犯）假釋中再犯之強盜罪（3 犯），
仍有刑法第 77 條第 2 項第 2 款之適用，該 3 犯之強
盜罪應不准假釋。
法務部研究意見：
採乙說。
原提案機關：臺灣臺南監獄
（法務部矯正司法律問題提案）
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