| 要 旨： |
施用毒品者於戒癮治療中，5 年內再犯施用毒品之罪而為警查獲者，應依
毒品危害防制條例第 21 條第 2 項規定，由檢察官為不起訴處分？抑或
提起公訴？
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案 由：某甲於 95 年間因初犯施用毒品罪，經依法院裁定送觀察勒戒，因無繼續
施用傾向，經即釋放並由檢察官為不起訴處分確定，然某甲仍未戒除毒癮
，惟其於 96 年 2 月間起，已自動前往署立嘉南療養院接受美沙酮替代
療法之治療，但在治療期間，某甲仍繼續施用海洛因，而於 96 年 3 月
10 日經警查獲其於 96 年 3 月 9 日施用第 1 級毒品海洛因之犯行
，則檢察官得否依毒品危害防制條例第 21 條第 2 項規定就某甲該次遭
查獲之施用毒品之犯行為不起訴處分？或應提起公訴？
說 明：（一）甲說：應為不起訴處分
理由：依法務部 97 年 3 月 17 日法檢字第 0970800891 號函示
。依毒品危害防制條例第 21 條第 2 項規定行為人犯施用
毒品之罪，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫
療機構請求治療，而於治療中經查獲者，即應為不起訴處分
，核其規定，並未區分某甲犯施用毒品之罪是初犯或五年內
再犯（含二、三…犯）之情形，故就法條文意解釋，以及鼓
勵施用毒品者主動戒毒，只要是某甲前已自動至醫療機構請
求治療，且已在治療中，在治療中被查獲之施用毒品犯行自
應為不起訴處分。是依提案所示，某甲於遭警查獲施用毒品
之前，已自動至醫療機構請求治療，其於治療中再經警查獲
其本件之施用第 1 級毒品海洛因之犯行，自應依該條規定
為不起訴處分。
（二）乙說：應提起公訴
理由：參照最高法院 97 年度台上字第 1893 號判決。按毒品危害
防制條例第 21 條第 2 項：「依前項規定治療中經查獲之
被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地
方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限」。所
稱「依前項規定治療中經查獲」，指指依該條第 1 項規定
，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院
衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項
未發覺之犯罪而言。於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者
，並不包括在內。因而，本件被告既屬再犯施用毒品罪之情
形，即無適用該條例第 21 條第 2 項規定之餘地，自應提
起公訴。
討論意見：目前本署現行作法係依法務部 97 年 3 月 17 日法檢字第 0970800891
號函示，對提示問題採甲說見解，而不論某甲是初犯、再犯或三犯施用毒
品罪以上之情形，若某甲於經查獲前，已有自動前往醫療機構請求治療者
，就該治療中經「初次」查獲之施用毒品罪之犯行即為不起訴處分。然台
灣高等法院 96 年上訴字第 3903 號、4680 號判決、臺灣高等法院臺南
分院 96 年上訴字第 1329 號、97 年上訴字第 19 號則皆對治療中再犯
施用毒品罪者為有罪判決，甚於 97 年 5 月 1 日經最高法院以 97 年
台上字第 1893 號判決更明示：「毒品危害防制條例第 21 條 2 項：「
依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由
少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限」。所
稱「依前項規定治療中經查獲」，指依該條第 1 項規定，犯同條例第十
條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治
療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。於治療中再犯施用毒品
之罪而被查獲者，並不包括在內。」從而，目前法院係採乙說，認某甲所
為再犯施用毒品罪應予起訴，並為有罪判決。故依上述說明，顯然目前法
院之見解與法務部前揭函示內容並不一致。然而，經考量就提案所示之施
用毒品犯罪，依目前法院認定係應為有罪判決之情形，但檢察官卻予不起
訴，有違法律安定性，況在二犯以上之情形，亦有檢察官於偵查中不論某
甲有無在查獲前已至醫療機構接受戒癮治療，即就某甲再犯施用毒品罪提
起公訴，法院亦就之為有罪判決，於此，顯然影響被告權益甚鉅；且若此
類案件若有於上訴中由某甲上訴，並提出檢察官有就同一情形為不起訴者
，但卻經法院判決予以指摘檢察官之不起訴應有不當云云，則恐有失檢察
官之公信；再者，參照民國 87 年制定毒品危害防制條例第 21 條之立法
理由：「為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定
之醫療機構請求治療，且不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第
一項及第二項前段之規定，為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸
毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第二項但書規定此種法律
豁免，僅以一次為限，若再經查獲，即依前條規定辦理」。而再對照該條
例第 20 條第 1、2 項規定係就被告初次與五年後再犯施用第一、二級毒
品者應聲請裁定觀察勒戒，強制戒治之相關規定，顯然，毒品危害防制條
例第 21 條之規定，應於未曾經查獲施用毒品之吸毒者，或是前案觀察勒
戒、強制戒治執行完畢釋放後五年後，已主動請求治療，而於治療中經查
獲者始有其適用。故目前法院之見解應較符合立法者之真意，再佐以若採
法務部上開函示，已使得施用毒品者皆爭相走告，只要去喝美沙酮，就可
以有一次免死金牌，反使原先鼓勵施用毒品者主動戒毒之美意受到曲解，
變成有喝美沙酮，就可以再施用海洛因云云，亦有不當。另外，在實務上
，施用毒品者甚難戒除毒癮，在二犯之情形，為警查獲施用第 1、2 級毒
品之後，某甲主動前往治療，但仍持續施用毒品再度多次遭查獲，則此一
情形，依法務部函示，該治療中初次遭警查獲之施用毒品犯行為不起訴，
其餘在治療前與治療中第 2 次及其以後遭查獲之施用毒品犯行即應起訴
，似在法律評價上甚為突兀。綜上所述，就提案問題，已存有重大爭議，
宜速統一見解，以免影響當事人重大權益。
審查意見：
決 議：採乙說。並就法務部 97 年 3 月 17 日法檢字第 0970800891 號函示所
採法律見解是否妥適，建請再研議。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
採乙說。
法務部研究意見：
（一）本案不適用毒品危害防制條例第 21 條第 2 項規定為不起訴處分
，惟具體個案是否適合依照毒品危害防制條例第 24 條為緩起訴處
分，由檢察官依個案情況審酌認定。
（二）本部 97 年 3 月 17 日法檢字第 0970800891 號函釋意旨，與本
案相違背部分，不再沿用。
（臺灣臺南地方法院檢察署法律問題提案）
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