| 要 旨： |
就相同球隊比賽、不同賠率的二個職業運動簽賭網站，設計電腦程式自動
分別下注，賺取各簽賭網站彼此間賠率差額，是否構成賭博罪？
|
案 由：以設計俗稱「打水程式」之電腦程式，就相同比賽之球隊、不同賠率之兩
個職業運動簽賭網站，以此程式分別自動向其下注，以賺取各簽賭網站彼
此間賠率差額之利潤，是否構成賭博罪？
實例：甲、乙兩運動網站開放職籃、職棒簽賭，在同一場比賽中，甲站對
A 隊開出賠率 1：1 ；B 隊賠率 1：0.9 。乙站對 A 隊開出賠率
1：0.8；B 隊賠率 1：11。某丙於是設計電腦程式（俗稱打水程式
），讓程式自動下注甲站 A 隊 1 萬元，乙站 B 隊 9500 元。
比賽結束後，如果這場比賽 A 隊獲勝，則甲站「贏」1 萬元，乙
站「輸」9500 元，這樣子某丙可獲利 500 元。若 B 隊獲勝，
則甲站「輸」1 萬元，乙站可「贏」1 萬 450 元，如此某丙可獲
利 450 元。意圖利用這套程式，累積獲取穩定之利益。
請問，某丙為了測試這套程式，對甲、乙網站進行簽注，是否具有
「射悻性」及「定輸贏」之行為，而可認定為賭博罪？
說 明：（一）甲說：肯定說。其理由如下：
1.某丙分別對甲、乙兩站簽注，依個別觀察，均具有射悻性
，且有定輸贏之行為，就其分別與各站下注的簽賭行為言
，均不能確定其輸贏。雖然其兩邊下注之賭博行為合併觀
察，確是穩贏，但能贏多少，在賽局揭曉前還是處於不確
定之狀態，故仍然有其射悻性。
2.按賭博罪之性質為「必要共犯」，所謂必要共犯，指依犯
罪之性質以二人以上共同行為為其構成要件，於刑法分則
或其他特別刑罰法令設其規定，或稱之為「分則性共犯」
（註一）。故賭博罪須以二人以上共同實施為基本要件，
如就共同為賭博行為之兩方，僅認定開放簽賭之一方（甲
站、乙站）設有賭博罪，而參與對賭之一方（某丙）不構
成賭博罪，無異形成「單方的賭博罪」，顯然與賭博罪構
成要件之「真實的基本結構」不符。
3.由於甲、乙網站是「開放簽賭」，因此參與各該網站賭博
者，其對象不限於某丙一人。以甲、乙網站公開讓社會大
眾簽賭，社會大眾亦依其所開出之賠率分別向其下注，互
相就比賽勝負結果之不確定因素按賠率來定輸贏而言，本
質上就是一種賭博行為，且所有共同參與賭博行為者，都
是侵害「社會法益」的加害人。因此，甲、乙兩站就其自
訂之勝負賠率，主觀上當係認為其「贏的可能性」較大而
願意開放供社會大眾下注，自不能僅因部分類似某丙之賭
客，會使用「打水程式」來下注贏錢即認定甲、乙兩站為
被害人；反之，亦不能因為賭客會使用「打水程式」來下
注以賺不同簽賭網站輸贏賠率之差額，就認定其不構成賭
博行為。
4.是否具射悻性是以賭博行為本身來觀察，不是以輸贏結果
下定論，故「穩贏不輸」的結果不能否定本件賭博行為過
程中比賽勝負不確定之射悻性。此種情況有如：一般的賭
博電動機具之內建程式，本來就設定「莊家」比「閒家」
贏的機率較大；又如：六合彩之「二星」、「三星」、「
四星」．．．等之賠率，亦顯然比其中獎之機率還要低，
從長期觀察或「大數法則」來看，莊家也是穩贏不賠，但
這些仍然不失其為賭博行為之本質。
（二）乙說：否定說。其理由如下：
1.賭博罪是以其行為具有「射悻性」及「定輸贏」之性質為
前提。而刑法為行為人的刑法，係以處罰行為人內心犯意
及其行為為對象，故應就行為人之一方來綜合觀察其行為
是否具有「射悻性」及「定輸贏」之性質，來決定其行為
是否構成賭博罪。
2.某丙獲取之財物係利用２個賭盤之不同賠率而來，只要其
打水程式搜尋２個賭盤有此穩定獲利之不同賠率，某丙即
分別進行下注行為，與賭博定義內涵之「射悻性」、「定
輸贏」等行為之性質不符。
3.何況賭博罪是無被害人之犯罪行為，某丙之行為嚴格來說
，有被害人甲、乙等運動網站，故某丙之行為與賭博罪無
被害人之性質不符。
討論意見：
審查意見：
決 議：採甲說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
採甲說。
法務部研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署研究意見。
註一：陳樸生著，《實用刑法》，自版，62 年 1 月初版，156 頁。
（臺灣臺中地方法院檢察署 97 年 4 月份檢察官業務座談會法律問題提案）
|