| 要 旨： |
某甲於九十一年四月二十日入伍服役時經採尿，尿液送驗，發現其尿液確
實呈甲基安非他命陽性反應，應於服役前有施用甲基安非他命之行為，則
某甲施用毒品犯行，應由司法機關或是由軍法機關追訴審判？
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案 由：某甲於九十一年四月二十日入伍服役時經採尿，尿液送驗，發現其尿液確
實呈甲基安非他命陽性反應，應於服役前有施用甲基安非他命之行為，則
某甲施用毒品犯行，應由司法機關或是由軍法機關追訴審判？
說 明： (一) 甲說：
1 應由軍法機關追訴審判。
2 因苗栗縣衛生局於九十一年八月間方檢驗出某甲尿液呈甲基安非
他命陽性反應，是發現犯罪時某甲已具有軍人身份，依軍事審判
法第五條之規定，應由檢察官為不起訴處分後移由該管軍事法院
檢察署偵辦。
(二) 乙說：
1 應由司法機關追訴審判。
2 某甲施用毒品時並不具軍人身份，所犯為毒品危害防制條例第十
條之罪，非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法第一
條之規定，應由司法機關追訴審判。
3 如依甲說則過失傷害罪，如係任職服役前犯之，服役後發覺，是
由軍法機關追訴審判，但如犯罪及發覺時均在職服役中，依軍事
審判法第一條規定反而由司法機關追訴審判，會形成怪異現象。
討論意見：多數意見採甲說。
臺灣高等法院檢察研究意見：
採甲說。理由如左：
(一) 按軍事審判法第一條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法
之罪，依本法規定追訴審判之。」；同法第五條規定：「犯罪在任
職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。」；又陸海空
軍刑法第七十七條規定：「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定
者，依其規定處理之。」本件某甲施用甲基安非他命之犯罪行為，
雖在任職服役前，惟發覺既在任職服役中，且所犯又係陸海空軍刑
法第七十七條所規定之罪，自應由軍法機關追訴審判，原討論意見
多數採甲說，尚無不合。
(二) 至乙說理由２所指「某甲施用毒品時並不具軍人身份，所犯為毒品
危害防制條例第十條之罪，非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪。」
，顯與陸海空軍刑法第七十七條之規定不合；另軍事審判法第五條
所稱之「犯罪」，應係指陸海空軍刑法或其特別法之罪，故理由３
所指之過失傷害罪，因所犯非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，縱
使任職服役前犯之，服役後發覺，亦應由司法機關追訴審判，而非
由軍事機關審判。
法務部研究意見：
依最高法院九十一年十一月二十一日九十一台非字第三○三號刑事判決要
旨，本案某甲為警發覺其有違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二
級毒品罪時，已具有現役軍人身分，雖所犯屬刑法第六十一條所列之罪，
依國家安全法第八條第二項規定，原應由普通法院審判，惟因八十八年十
月二日修正公布之軍事審判法第二百三十七條規定，國家安全法第八條第
二項自中華民國九十年十月二日停止適用，且被告所犯為修正後陸海空軍
刑法第七十七條規定現役軍人違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第
二級毒品罪之罪，依軍事審判法第一條第一項規定，本案應由軍法機關追
訴審判。
(臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年五月份檢察官會議法律問題)
參考法條：軍事審判法 第 1、5、237 條 (92.06.11)
國家安全法 第 8 條 (85.02.05)
中華民國刑法 第 61 條 (92.06.25)
陸海空軍刑法 第 77 條 (90.09.28)
毒品危害防制條例 第 10 條 (92.07.09)
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