| 要 旨： |
甲意圖為自己不法之所有，攜帶客觀上足為凶器之電鑽，欲竊取乙所有檳
榔攤內之財物，甲自檳榔攤之玻璃門往內觀望，確認檳榔攤內擺放有相當
財物，便以所有之電鑽破壞檳榔攤之門鎖，惟因鑽孔聲過大，在尚未鑽開
門鎖之際，便為乙所發覺，報警查獲，則甲之行為係屬加重竊盜未遂 (毀
損部分未據告訴) 。
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法律問題：甲意圖為自己不法之所有，攜帶客觀上足為凶器之電鑽，欲竊取乙所有檳
榔攤內之財物，甲自檳榔攤之玻璃門往內觀望，確認檳榔攤內擺放有相當
財物，便以所有之電鑽破壞檳榔攤之門鎖，惟因鑽孔聲過大，在尚未鑽開
門鎖之際，便為乙所發覺，報警查獲，則甲之行為係屬加重竊盜未遂 (毀
損部分未據告訴) 。
甲說：甲在撬門時發出異聲，便為檳榔攤之所有人發覺，既未進入檳榔攤
內，亦未開始搜尋財物，當屬不罰之預備竊盜行為。
乙說：本件甲固然未進行財物之搜刮，然甲主觀上本欲竊取檳榔攤內之財
物，依此犯罪計劃，甲開始鑽開門鎖，此項破壞門鎖行為與竊盜罪
構成要件事實之實現具有相當密切之關係，此等行為若繼續不間斷
進行，勢必直接導致竊盜構成要件之完成，如同竊賊欲扒竊他人財
物，已觸摸被害人之口袋，此時雖未碰觸皮夾，已屬竊盜未遂，從
而甲雖未曾進入檳榔攤內搜刮財物，但已開始破壞乙對財物之支配
關係，且將宜接發生其所預計竊取行為之完成，故應該當於竊盜之
著手實行，而非不罰之竊盜預備行為。
提案機關討論意見：採乙說。
審查意見：採乙說。
座談會研討結果：
第一梯次：多數採乙說。 (實務上採甲說，惟與國民對法律之感情有抵觸
) 。
第二梯次：採乙說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
按我國現行刑法規定處罰犯罪者，原則上仍在著手實行以後之行為，而以
處罰著手實行以前之行為 (例如陰謀、準備等) 為例外。又行為之預備與
實行之間，向有一「著手」時點予以區隔，已經著手即為實行，尚未著手
則為預備。又未遂犯之著手，從來因所採學說之不同，而認定之結果，亦
隨之而異，有主張主觀說者，亦有主張客觀說或折衷說者。我國最高法院
判例係採客觀說中之犯罪構成要件一部說，該說認為所謂著手係指犯人對
於犯罪構成事實開始實行而言 (最高法院二十一年非字第九十七號、二十
五年非字第一六四號、三十年上字第六八四號判例參照) 。故從最高法院
前述判例而觀，本案甲說主張行為人未進入檳榔攤內，尚未開始搜尋財物
，當屬不罰之預備竊盜行為，雖有其依據。惟查近鄰日本之判例，對於未
遂犯著手之觀念，雖亦採客觀說，然近年來其所採之立場已較前緩和，有
逐漸傾向於主觀說之趨勢。如昔以侵入住宅後，須對他人事實上所支配之
財物有密接之侵犯行為者始得謂為竊盜罪之著手 (參閱日本大審院昭和九
年十月十九日判決) ，近則認於侵入住宅後，只須尋覓搜索竊盜之目的物
者，即為竊盜之著手 (參閱日本大審院昭和二十一年十一月二十七日判決
及日本最高法院昭和二十三年四月十七日判決) ，此種緩和態度足供吾人
參考。再從我國最高法院近來擴張竊盜罪之著手時點，將竊盜罪之著手時
點，提前至「行為人以竊盜之意思而著手於與侵犯他人財物有關之接近財
物並進而物色、搜尋財物等密接行為」而觀，乙說所採見解亦有相當理由
(最高法院八十四年度台上字第四三四一號刑事判決參照) 。按竊盜罪之
著手，似應依吾人日常生活經驗，就行為人所為行為之價值，以為判斷之
標準，本案行為人某甲以欲竊取某乙所有檳榔攤內之財物，先則自檳榔攤
之玻璃門往內觀望，於確認檳榔攤內有相當財物後，便以所有之電鑽破壞
檳榔攤之門鎖，因鑽孔聲過大，便為某乙所發覺報警查獲，其行為進行至
此階段之價值，依一般人日常生活觀念顯已超過預備狀態而進入至著手竊
盜實行之階段，座談會研討結果認某甲所為應構成刑法第三百二十一條加
重竊盜罪之未遂犯，臺高檢署研究意見贊同原研討結果認為以乙說意見為
可採，洵屬正當。惟在此須注意者，乃刑法第三百二十一條第一項第一款
之加重竊盜罪係以妨害他人之居住安寧為加重條件，倘題示檳榔攤係屬無
人居住之檳榔攤，此時即與同條款所規定之「有人居住之建築物」之規定
有間，某甲之行為尚不能以刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜
罪論處，但某甲既攜帶客觀上足為兇器之電鑽從事犯罪，其所為仍應以刑
法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪未遂處斷。
參考法條：中華民國刑法 第 321 條 (88.04.21)
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