| 要 旨： |
某甲為公司之負責人，違反就業服務法第五十三條第四款之規定，指派所
聘僱之外國人從事申請許可以外之工作，嗣為某分局查獲，將甲以違反就
業服務法第五十三條第四款之規定移送偵辦。本件檢察官應以刑事訴訟法
第二百五十二條第八款行為「行為不罰」或第十款「罪嫌不足」為不起訴
處分？
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法律問題：某甲為公司之負責人，違反就業服務法第五十三條第四款之規定，指派所
聘僱之外國人從事申請許可以外之工作，嗣為某分局查獲，將甲以違反就
業服務法第五十三條第四款之規定移送偵辦。本件檢察官應以刑事訴訟法
第二百五十二條第八款行為「行為不罰」或第十款「罪嫌不足」為不起訴
處分？
討論意見：甲說：所謂行為不罰，除指法律不罰者外，兼指法律未規定處罰之行為，
即行為不構成犯罪者亦包括在內 (司法院解字第一四三五號) 。某
甲之行為依規定處以三千元以上三萬元以下罰鍰，其行為屬行政秩
序罰範疇，與刑責無涉。惟依院解字第一三四五號之意旨，某甲之
行為既不成立犯罪，自屬其行為不罰之範疇，應以刑事訴訟法第二
百五十二條第八款為不起訴處分。
乙說：所謂行為不罰，應指被告之行為雖經認定成立犯罪，但其行為在刑
事法上有規定不罰之原因者而言，如刑法第十二條第一項、第十八
條第一項、第十九條第一項之情形是。如僅犯罪罪構成要件不備，
而不成立犯罪，並非法律明文其行為不罰，即不得以刑事訴訟法第
二百五十二條第八款行為不罰為不起訴處分，而應以同條第十款罪
嫌不足為不起訴處分。
丙說：所謂行為不罰之意義，與乙說相同。本件某甲之行為係構成行政秩
序罰，並不成立犯罪，不屬法律上所明定不處罰之原因，自不得以
行為不罰為不起訴處分。而所謂罪嫌不足，係指被告行為如有證據
足以證明即成立犯罪，惟經偵查結果，並無充足之證據證明其成立
犯罪，始以刑事訴訟法第二百五十二條第十款之規定即「罪嫌不足
」為不起訴處分，某甲之行為既與刑責無涉，自無須調查是否有證
據足以證明其犯罪是否成立之必要，仍無所謂罪嫌不足之可言，亦
不宜以同條第十款「罪嫌不足」為不起訴處分，而刑法第一條規定
行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。本題之情形，某
甲之行為既非法律明定之犯罪行為，根本無發動偵查權之必要，應
以刑事訴訟法第二百五十五條第一項後段「其他法定理由」為不起
訴處分始為正確。
結 論：多數採乙說。
台高檢署研究意見：多數採甲說。
法務部檢察司研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署研究意見，以甲說為當 (台中地檢處四十九年八
月份司法座談會研究結果參照) ，另甲說中所提司法院院解字第一四三五
號解釋應為「一三四五號」解釋之誤，併予敘明。
參考法條：就業服務法 第 53 條 (86.05.21)
刑事訴訟法 第 252 條 (86.12.19)
中華民國刑法 第 12、18、19 條 (86.11.26)
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