| 要 旨： |
甲、乙二人於夜間攜帶螺絲起子、萬能鑰匙等物，共同於張三住所門外欲
打開房門侵入進宅行竊，為張三發覺報警，當場查獲甲、乙兩人正在以萬
能鑰匙嘗試打開門鎖，惟尚未毀壞門鎖進入屋內，問甲、乙二人是否構成
犯罪？
|
法律問題：甲、乙二人於夜間攜帶螺絲起子、萬能鑰匙等物，共同於張三住所門外欲
打開房門侵入進宅行竊，為張三發覺報警，當場查獲甲、乙兩人正在以萬
能鑰匙嘗試打開門鎖，惟尚未毀壞門鎖進入屋內，問甲、乙二人是否構成
犯罪？
討論意見：（一）否定說：刑法三二一之竊盜罪為三二○之加重條件，自係以竊取他
人之物為犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，
不過為犯竊盜罪加重條件，如僅著手該項加重條件之行為
而未著手搜取財物，仍不能以竊盜未遂論。（二七滬上字
第五四號判例）、（72年台非字一○七號判決）。
（二）肯定說：目前實務上認定犯罪既未遂之標準，仍採客觀說中之犯罪
構成要件一部說，主張凡實行犯罪構成事實要件之一部者
始為著手。此種從嚴解釋之結果，常獲得反常識之結論。
不惟與刑事政策背道而馳，亦使得刑法理論與社會情感疏
離，脫離現實。吾人認為，評價行為之著手，應綜合主觀
說與客觀說見解，參以吾人日常生活經驗法則，就各個行
為之價值，具體衡量該行為是否已足以表徵其內在意思，
並參酌『罪疑惟輕』法理，據以認定該行為是否構成犯罪
行為之著手。就本題而言，甲、乙二人攜帶螺絲起子、萬
能鑰匙等物欲侵入張三住宅，正在門外開鎖時查獲，從客
觀上觀察，甲、乙無故欲入民宅，係為犯罪無疑，至其欲
犯何罪，則衡情非姦即盜，是其客觀行為應認已足以表彰
其內在欲犯罪之意思，而衡以『罪疑為輕』原則，就日常
生活經驗法則判斷，綜合評價其行為價值，認應構成夜間
侵入住宅竊盜未遂罪。
結論：多數採肯定說認應構成夜間侵入住宅竊盜未遂。
理由：刑法第三百二十一條之加重竊盜罪，應依各款規定具體內容判斷其
犯罪類型性質，如該條第一款規定之夜間侵入住宅竊盜罪，即應認
具有結合犯性質（註一），實非單純之竊盜罪加重條件。是此等犯
罪第一行為已著手，可否認為結合犯本體之實行已著手，則按結合
犯既屬單獨之犯罪，則行為人若以實施結合犯之意思，著手於犯罪
內容一部分之實行已至足以識別全部犯意之程度時，自應認為結合
犯之著手。（註二）
註一：認刑法第三百二十一條第一款之夜間侵入住宅竊盜罪為結合犯者，
參見韓忠謨刑法原理第一○九頁。洪福增刑法判解研究第四五頁。
註二：參見韓忠謨前揭書第一○九頁。另林山田刑法原理第一九九頁亦認
為：雖僅開始實行加重構成要件之行為，但已足以直接繼續導致構
成要件之實現，得認定為已著手實行而成立竊盜未遂，並非係不法
之竊盜預備行為。
台高檢署研究意見：採否定說。
法務部檢察司研究意見：同意原結論，以肯定說為當，惟檢察官依法追訴時，宜詳述
其理由。
|