| 要 旨： |
甲、乙、丙三人事先在某處共謀竊取某丁財物，而由甲、乙二人前往行竊
，得手後再返回該處與丙會合分贓。問甲、乙、丙三人是否構成刑法第三
百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪？
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法律問題：甲、乙、丙三人事先在某處共謀竊取某丁財物，而由甲、乙二人前往行竊
，得手後再返回該處與丙會合分贓。問甲、乙、丙三人是否構成刑法第三
百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪？
討論意見：甲說：採否定見解。刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊
盜，係指實施中之共犯確有三人以上者，始能成立，即共謀共同正
犯之人不能算入該結夥人數之內。最高法院二十三年上字第二七五
二號及四十六年臺上字第五三一號著有判例可資參照。
乙說：採肯定見解。司法院大法官會議五十四年釋字第一○九號解釋既認
共謀共同正犯為共同正犯，而『結夥』實與共同正犯之內容相當，
則共謀共同正犯之人數應算入結夥人數之內。臺灣新竹地方法院六
十五年四月份法律問題座談會亦採此一見解。
結論：多數贊成甲說。
臺高檢研究意見：採乙說（肯定說）。
法務部檢察司研究意見：同意臺灣高等法院檢察處研究意見，以乙說為當（參見司法
行政部公報第二四期四二～四三頁所載前司法行政部刑事司
臺（６５）刑（二）函字第一一六號函）。
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