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關於最高限額抵押權之設定，於設定時或設定後，其所擔保之債權如有虛
偽者，是否構成犯罪？
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法律問題：關於最高限額抵押權之設定，於設定時或設定後，其所擔保之債權如有虛
偽者，是否構成犯罪？
討論意見：甲說：『所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂
立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之
抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生
之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權
效力所及』（最高法院六十六年臺上字第一○九七號判決參照 ---
此項判決，業經最高法院民事庭會議採為判例 ---- 司法院70.10.
14(70)秘臺廳（一）字第○一七○七號函參照）。且抵押權之性質
係從屬於債權而存在。綜上所述，則如現在並未發生債權，其所訂
立之最高限額抵押權契約，即屬虛偽，且足以生損害於其他債權人
，若於設定時或設定後，其所擔保之債權係屬虛偽者，自應構成偽
造文書罪。
乙說：最高額抵押權與一般抵押權不同，最高額抵押權係就將來應發生之
債權所設定之抵押權（最高法院六十二年臺上字第七七六號判決參
照），且最高限額抵押物，因他案被查封後所發生之債權，依強制
執行法第五十一條第二項規定，如有礙執行效果時，對於執行債權
人不生效力。是則，縱現在並未發生債權，而就將來應發生之債權
設定限額抵押權，不負偽造文書之責。
丙說：最高限額之抵押契約，如於設定時其所擔保之債權並無虛偽者，縱
於設定後，另有加設虛偽債權，因於設定時無使公務員登載不實之
行為，故其後所設之虛偽債權，無處罰明文。
結論：採丙說。
臺高檢研究意見：以乙說為當。
法務部檢察司研究意見：乙說固非無見，惟如行為人於設定最高限額抵押權之際，具
有通謀而為虛偽意思表示之情形，進而辦妥登記者，即有構
成刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之可能（參見司法
專刊第八十九期三○六頁）；反之，於設定時並非通謀虛偽
者，固不為罪，惟如更進而主張其債權或行使其權利者，按
其情節仍有犯詐欺或偽造文書等罪之可能，須就個案而為研
判。
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